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Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,
por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal.
(BOE núm. 152,
de 23-06-2010, pp.
54811-54883) (Selección)
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo
vengo en sancionar la siguiente ley orgánica.
PREÁMBULO
I
La evolución social de un sistema democrático avanzado
como el que configura la Constitución española determina que el
ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión.
La progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados no es
concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamentales,
sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares
indisolublemente unidos del concepto mismo de Estado de Derecho.
En este contexto, la presente reforma se enmarca en la
confluencia de varias coordenadas que explican tanto su relativa
extensión como la variedad de cuestiones que en ella se abordan.
Por un lado, España tiene contraídas obligaciones
internacionales, especialmente en el ámbito de la armonización jurídica
europea, que exigen adaptaciones –a veces de considerable calado– de
nuestras normas penales. Por otro, la experiencia aplicativa del Código
ha ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que es
preciso tratar de corregir. Y, en fin, la cambiante realidad social
determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas.
Sin olvidar que los numerosos y en ocasiones acelerados cambios
introducidos en la arquitectura original del texto de 1995 han producido
algunos efectos de distorsión o incongruencia necesitados de corrección.
A todo ello trata de dar respuesta esta Ley, en los
términos que siguen.
II
En materia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de
naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga
carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de
la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De
esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como
atenuante por analogía.
III
De conformidad con los principios que
orientan la reforma, se procede a la modificación del artículo 36. De
esta forma, para los casos de penas privativas de libertad superiores a
cinco años, la exigencia de cumplimiento de al menos la mitad de la
condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado se
establece en el caso de delitos cometidos contra la libertad e
indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como
los delitos cometidos
en el seno de una organización o grupo criminal. Esta
modificación, que se estima conveniente para estos grupos de delitos de
extrema gravedad, se considera por el contrario innecesaria como régimen
general respecto de todos los delitos sancionados con penas de prisión
superiores a cinco años. Por esta razón se elimina el automatismo hasta
ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita a los
jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad
del hecho y a la personalidad del delincuente. Así, la remodelación del
llamado «periodo de seguridad» garantiza la primordial finalidad
constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte
ello comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros
fines legítimos de la misma.
IV
Es notorio, sin embargo, que en determinados supuestos
de especial gravedad ese efecto rehabilitador de la pena se ve
dificultado, en la medida en que ésta no resulta suficiente o adecuada
para excluir un elevado riesgo de reincidencia.
La opción inocuizadora, que se traduciría en la
prolongación ilimitada y/o indiscriminada de la privación de libertad,
choca obviamente con principios elementales del Derecho Penal que la
Constitución ampara. Se hace necesario, por tanto, para tales casos de
especial gravedad expresamente previstos, contemplar otras soluciones
que, sin cejar en el esfuerzo rehabilitador que debe seguir inspirando
el tratamiento penitenciario, permitan conciliar las referidas
exigencias constitucionales con otros valores no menos dignos de tutela,
como son la seguridad y la libertad del resto de los ciudadanos,
potenciales víctimas del delincuente no rehabilitado que el sistema
penitenciario devuelve a la sociedad. Agotada, pues, la dimensión
retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujeto halla su
respuesta idónea en una medida de seguridad.
Por ello la presente Ley introduce, mediante la
modificación parcial y una leve reordenación del Título IV del Libro
Primero del Código Penal, una nueva medida denominada libertad vigilada,
que se inserta naturalmente en el régimen general de dichas medidas de
seguridad, algunas de las cuales se integran y refunden en ese concepto
común (artículo 106).
Así, la libertad vigilada es una medida de seguridad
que el Tribunal impone, de manera facultativa o preceptiva, según la
propia norma señala en cada caso, y cuyo contenido se concreta en una
serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta,
aplicables separada o conjuntamente, dentro de los márgenes de duración
específicos que en su caso resulten de la parte especial del Código,
tendentes no solo a la protección a las víctimas, sino también a la
rehabilitación y la reinserción social del delincuente, objetivo que
preside toda la reforma. Y que puede modificarse, ya en fase de
ejecución, atendiendo a la evolución del sujeto y mediante un sencillo
trámite que se caracteriza por un reforzamiento de la garantía de
contradicción, que alcanza incluso a las víctimas que no sean parte en
el proceso.
La novedad sustancial que incorpora la libertad
vigilada es que resulta aplicable no sólo cuando el pronóstico de
peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han
determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad, sino también
cuando la peligrosidad deriva del específico pronóstico del sujeto
imputable en relación con la naturaleza del hecho cometido, siempre y
cuando el propio legislador así lo haya previsto de manera expresa. En
estos casos, tal y como resulta del nuevo artículo 106.2, la medida no
se establece, por obvias razones, con carácter alternativo a la pena de
prisión o para su ejecución previa a ésta, sino que se impone en
sentencia junto a la pena privativa de libertad para su ejecución
posterior a la excarcelación, y se hará o no efectiva justamente en
función de ese pronóstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca
dicho momento extintivo de la pena y reconsiderado después con cadencia
como mínimo anual (artículo 98.1).
Es importante destacar que en la concreción del
contenido de la libertad vigilada y en su eventual sustitución,
modificación, suspensión o cesación, intervienen tanto el Juez de
Vigilancia Penitenciaria, debidamente informado por los servicios
penitenciarios, como el Juez o Tribunal sentenciador al que corresponde
hacer ejecutar lo juzgado. Precisamente este último, por haber juzgado,
conoce con mayor detalle determinadas circunstancias del caso
concurrentes con el pronóstico penitenciario del sujeto, que pueden
resultar determinantes para la elección de la medida o medidas en que ha
de concretarse la libertad vigilada. Su duración, en fin, se mantiene en
general en un máximo de cinco años, que es el que establecía hasta ahora
el Código para las medidas de seguridad no privativas de libertad que se
refunden bajo el concepto de libertad vigilada, pero a ello se añade,
ciertamente pensando en esta nueva modalidad postpenitenciaria, la
posibilidad de que el propio Código Penal la extienda hasta los diez
años (artículo 105.2), como, de hecho, esta misma Ley dispone para los
delitos contra la libertad e indemnidad sexual y de terrorismo.
V
En esta línea de evolución de la respuesta
jurídico-penal hacia fórmulas más operativas y mejor adaptadas a las
actuales necesidades y demandas sociales, la secular carencia de penas
alternativas a las penas cortas de prisión del sistema español ha
motivado que en esta reforma se haya optado por otorgar un mayor
protagonismo a la pena de localización permanente. Con este objetivo, se
le confiere una mayor extensión y contenido, si bien se ha pensado que
inicialmente, aunque con vocación de futuras ampliaciones, su ámbito de
aplicación se reduzca al marco de la sustitución de las penas privativas
de libertad. A tal efecto se articula el correspondiente módulo de
conversión en el artículo 88.
A la inversa, la localización permanente, en los
supuestos en los que está prevista como pena principal, puede ser el
instrumento adecuado para combatir con mayor rigor y eficacia los
supuestos de reiteración de faltas que han generado una especial
inseguridad ciudadana en los últimos tiempos. A estos efectos,
constituyendo un límite axiológico infranqueable la asociación a las
faltas de penas de carácter leve, y descartado por tanto el recurso a la
genuina pena de prisión, una respuesta proporcionada y disuasoria puede
ser el cumplimiento excepcional de la localización permanente en centro
penitenciario en régimen de fin de semana y días festivos. Se trata de
ofrecer una mayor dureza en la respuesta frente a la reiteración de la
infracción que sea al tiempo compatible con la naturaleza leve de la
sanción, evitando el efecto desocializador del régimen de cumplimiento
continuado que caracteriza a la pena de prisión propiamente dicha.
Como aclara la nueva redacción dada al artículo 37,
serán los concretos preceptos del Libro III los que den al Juez la
posibilidad de acudir a este régimen excepcional de cumplimiento. La
presente reforma opta por restringir su aplicación a las faltas
reiteradas de hurto por un doble motivo. Por una parte, se trata del
supuesto que, sobre todo en los núcleos urbanos más importantes, ha
generado la mayor preocupación ciudadana y es el que a día de hoy
realmente requiere la adopción de esta medida. Por otro, la restricción
de esta modalidad de localización permanente a un supuesto puntual
permitirá aprovechar adecuadamente los recursos disponibles en el
sistema penitenciario.
La reiteración se hace depender del número de faltas
cometidas, ya haya recaído condena por todas ellas en un solo proceso o
en procesos distintos. En los casos de faltas de hurto no juzgadas que
superen los 400 euros de importe, será de aplicación el párrafo final
del artículo 234 y la conducta habrá de ser considerada como delito.
VI
Para solucionar los problemas interpretativos surgidos
acerca de cuál es el procedimiento penal donde debe abonarse el tiempo
de prisión provisional sufrido por un imputado que al mismo tiempo está
cumpliendo una pena de privación de libertad impuesta en otra causa, se
procede a la modificación del artículo 58 para dejar claro que en esos
supuestos solamente será de abono el tiempo de prisión realmente sufrido
en la liquidación de condena referente a la pena que esté cumpliendo.
VII
Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos
jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para
las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde
la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción
en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales,
pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de
capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Esta
responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos
donde expresamente se prevea.
Para la fijación de la responsabilidad de las personas
jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la
imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y
en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en
las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones
propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control
sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de
las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura
meramente objetiva de esta regla de imputación.
Se deja claro que la responsabilidad penal de la
persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no
individualizar la responsabilidad penal de la persona física. En
consecuencia, se suprime el actual apartado 2 del artículo 31.
En este ámbito se concreta un catálogo de penas
imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose –respecto a las hasta
ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de
actividades, clausura de establecimientos...)–, la multa por cuotas y
proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar
de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social. Se opta en
este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho
comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el
cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de
responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas
más severas sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a las
reglas fijadas en el nuevo artículo 66 bis. Igualmente, se tiene en
cuenta el posible fraccionamiento del pago de las multas que les sean
impuestas a las personas jurídicas cuando exista peligro para la
supervivencia de aquellas o la estabilidad de los puestos de trabajo,
así como cuando lo aconseje el interés general. Además, se regulan
taxativamente los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las
personas jurídicas, entre los que destacan la confesión de la infracción
a las autoridades, la reparación del daño y el establecimiento de
medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro
puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.
En este apartado, al objeto de evitar que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por
una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión,
absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se
presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando
aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad
sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en
aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que
se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad
o entidades a que dé lugar la escisión.
VIII
De singular importancia resulta la transposición de la
Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005,
relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes
relacionados con el delito. Como se recoge en el instrumento
internacional, el principal objetivo de la delincuencia organizada es el
beneficio económico y, en consecuencia, el establecimiento de normas
comunes relativas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los
productos del delito es objetivo prioritario para conseguir una eficaz
lucha contra aquella.
Por ello, se ha completado la regulación existente del
comiso encomendando a los jueces y tribunales acordarlo respecto de
aquellos efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de
actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo
criminal, o bien cuando se trate de delitos de terrorismo, con
independencia de si estos últimos se cometen en el seno de una
organización o grupo terrorista, tal y como se prevé en la Decisión
Marco 2002/475/JAI del Consejo, sobre la lucha contra el terrorismo.
Para facilitar la medida, se establece una presunción de procedencia de
actividades delictivas cuando el valor del patrimonio sea
desproporcionado con respecto a los ingresos legales de todas y cada una
de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la
organización o grupo criminal. Asimismo, se faculta a los jueces y
tribunales para acordar el comiso cuando se trate de un delito
imprudente que lleve aparejado en la ley la imposición de una pena
privativa de libertad superior a un año.
IX
En el ámbito de la prescripción del delito, con el
objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una
regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias
interpretativas surgidas en los últimos tiempos. Para llevar a cabo esta
tarea, se ha prestado especial atención a la necesidad de precisar el
momento de inicio de la interrupción de la prescripción, estableciéndose
que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando
el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca
indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello
ocurre se requiere, cuando menos, una actuación material del Juez
Instructor.
Del mismo modo, se ha considerado necesario abordar el
problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción
puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta
por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses
o dos meses, según se trate de delito o falta, desde dicha presentación
siempre que sea ante un órgano judicial y contra una persona
determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el
procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el
cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. También
continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez no adopta
ninguna de las resoluciones citadas.
El replanteamiento del régimen procesal de la
prescripción en los términos expuestos aconseja también revisar algunos
aspectos de su regulación sustantiva. La impunidad debida a la
prescripción de ciertos delitos castigados con penas de no excesiva
gravedad (estafas, delitos urbanísticos, por ejemplo, o algunos delitos
contra la Administración Pública), cuyo descubrimiento e investigación
pueden sin embargo resultar extremadamente complejos y dilatados, ha
redundado en descrédito del sistema judicial y en directo perjuicio de
las víctimas. En este sentido, se opta por elevar el plazo mínimo de
prescripción de los delitos a cinco años, suprimiendo por tanto el plazo
de tres años que hasta ahora regía para los que tienen señalada pena de
prisión o inhabilitación inferior a tres años.
Las modificaciones en materia de prescripción del
delito se completan con la declaración de la imprescriptibilidad de los
delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de una persona. El
fundamento de la institución de la prescripción se halla vinculado en
gran medida a la falta de necesidad de aplicación de la pena tras el
trascurso de cierto tiempo. La reforma se fundamenta en este punto en
que tal premisa no puede cumplirse frente a conductas delictivas que
presentan las características del tipo mencionado.
X
Como respuesta al fenómeno cada vez más extendido de
la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros
internacionales a abordar su punición, se ha incorporado como infracción
penal la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos, así como el
trasplante de los mismos. Ya en el año 2004 la Organización Mundial de
la Salud declaró que la venta de órganos era contraria a la Declaración
Universal de Derechos Humanos, exhortando a los médicos a que no
realizasen trasplantes si tenían sospechas de que el órgano había sido
objeto de una transacción. Recientemente, en la Cumbre internacional
sobre turismo de trasplantes y tráfico de órganos celebrada en mayo de
2008, representantes de 78 países consensuaron la denominada «Declaración
de Estambul», en donde se deja constancia de que dichas prácticas violan
los principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad humana
debiendo ser erradicadas. Y, aunque nuestro Código Penal ya contempla
estas conductas en el delito de lesiones, se considera necesario dar un
tratamiento diferenciado a dichas actividades castigando a todos
aquellos que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención
o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o su trasplante. En este
marco, se ha considerado que también debe incriminarse, con posibilidad
de moderar la sanción penal en atención a las circunstancias
concurrentes, al receptor del órgano que, conociendo su origen ilícito,
consienta en la realización del trasplante.
XI
Dentro de los delitos de torturas y contra la
integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo
por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier
actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo
situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían
incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso
producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como
en el de las relaciones jurídico-públicas.
Igualmente, al hilo de la proliferación, durante la
última década, de conductas acosadoras en la esfera de la vivienda, se
sanciona también el acoso inmobiliario. Con ello se pretende tutelar el
derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios o
inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a
abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los casos, objetivos
especuladores. Distintos pronunciamientos judiciales habían venido
poniendo de manifiesto las dificultades que para la represión de estas
conductas se derivaba de la ausencia hasta el momento de una específica
regulación penal de este fenómeno.
XII
El tratamiento penal unificado de los delitos de trata
de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el artículo 318
bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes
diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación
de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto
para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como
para poner fin a los constantes conflictos interpretativos.
Para llevar a cabo este objetivo se procede a la
creación del Título VII bis, denominado «De la trata de seres humanos».
Así, el artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la
protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la
sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante
un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas
extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres
humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la
delincuencia organizada.
En cambio, el delito de inmigración clandestina
siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este caso, la
defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos
migratorios.
Además de la creación del artículo 177 bis, y como
consecuencia de la necesidad de dotar de coherencia interna al sistema,
esta reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las
normas contenidas en los artículos 313.1. y 318 bis. 2.
XIII
En el ámbito de los delitos sexuales, junto al
acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente
de aquellas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer
la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003,
relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la
pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos
sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere
una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan
estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad
sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto
sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la
formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Por
ello se procede a la incorporación, en el Título VIII del Libro II del
Código Penal, del Capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones
sexuales a menores de trece años». Por otra parte, la extensión de la
utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la
comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la
necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta
desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores
con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole
sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que
se regula el internacionalmente denominado «child grooming», previéndose
además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga
mediante coacción, intimidación o engaño.
En el ámbito de las figuras de prostitución y
pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco a nuestro
ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conductas. Es el
caso de la captación de niños para que participen en espectáculos
pornográficos, que queda incorporada a la regulación en el artículo
189.1. Lo mismo sucede con la conducta de quien se lucra con la
participación de los niños en esta clase de espectáculos, cuya
incorporación se realiza en el apartado 1. a) del artículo 189. En
relación al delito de prostitución, se incorpora la conducta del cliente
en aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una
persona menor de edad o incapaz.
Para completar el elenco de normas destinadas a
otorgar mayor protección a los menores, se considera adecuado crear la
pena de privación de la patria potestad o instituciones análogas
previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas que se
incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el
artículo 39, fijándose su contenido en el artículo 46. Esta nueva pena
tendrá el carácter de principal en los supuestos previstos en el
artículo 192 y el de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los
artículos 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad
hubieren tenido una relación directa con el delito cometido.
XIV
En el marco de los denominados delitos informáticos,
para cumplimentar la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero de
2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, se ha
resuelto incardinar las conductas punibles en dos apartados diferentes,
al tratarse de bienes jurídicos diversos. El primero, relativo a los
daños, donde quedarían incluidas las consistentes en dañar, deteriorar,
alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos o programas informáticos
ajenos, así como obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un
sistema informático ajeno. El segundo apartado se refiere al
descubrimiento y revelación de secretos, donde estaría comprendido el
acceso sin autorización vulnerando las medidas de seguridad a datos o
programas informáticos contenidos en un sistema o en parte del mismo.
XV
Entre las estafas descritas en el artículo 248 del
Código Penal, cuyo catálogo en su momento ya se había acrecentado con
los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más
extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas
ajenas o los datos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de
cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
El sistema de cualificaciones o agravantes específicas
propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la
praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas
sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es particularmente
evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra
de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio –que, además, puede
confundirse con alguna modalidad de falsedad documental– que son, a su
vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al
ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria.
XVI
En el delito de alzamiento de bienes se han agravado
las penas en los supuestos en que la deuda u obligación que se trate de
eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona
jurídico-pública, así como cuando concurran determinadas circunstancias
entre las que destaca la especial gravedad, en función de la entidad del
perjuicio y de la situación económica en que deje a la victima o a su
familia.
XVII
El agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de
la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas
consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de
obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los
autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza,
a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos
aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia. Por ello, añadiendo
un párrafo segundo al apartado 1 del artículo 270 y modificando el
apartado 2 del artículo 274, para aquellos casos de distribución al por
menor de escasa trascendencia, atendidas las características del
culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido por éste,
siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de agravación que
el propio Código Penal prevé, se opta por señalar penas de multa o
trabajos en beneficio de la comunidad. Además, en tales supuestos,
cuando el beneficio no alcance los 400 euros la conducta se castigará
como falta.
XVIII
Teniendo como referente la Directiva 2003/06 del
Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información
privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo
reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y los
consumidores. Así, se incorpora como figura delictiva la denominada
estafa de inversores, incriminando a los administradores de sociedades
emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen
las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o
futuros, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o
préstamos.
Del mismo modo, se castiga la difusión de noticias o
rumores sobre empresas donde se ofreciesen datos falsos para alterar o
preservar el precio de cotización de un instrumento financiero y la
conducta de quienes utilizando información privilegiada realicen
transacciones u órdenes de operación que proporcionen o puedan
proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la
demanda o el precio de instrumentos financieros, o para asegurar, en
concierto con otras personas, el precio de uno o varios instrumentos
financieros en un nivel anormal o artificial, así como el concierto para
asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de un
instrumento financiero.
XIX
Otro de los aspectos importantes de la reforma es la
transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha
contra la corrupción en el sector privado. La idea fuerza en este ámbito
es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la
represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de
entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito
de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera
de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado.
La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que
pueden tener las decisiones empresariales, no solo para sus
protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas. Obviamente,
las empresas públicas o las empresas privadas que presten servicios
públicos serán sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por
voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al
menos una de las partes.
Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las
conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se
castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros
y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas,
árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o
competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional.
XX
Los delitos sobre la ordenación del territorio y el
urbanismo son objeto de reforma en varios aspectos. De un lado, se
modifica la rúbrica del Capítulo I del Título XVI del Libro II, en la
que se explicita, junto a la ordenación del territorio, el urbanismo
como objeto de tutela. De otro lado, se introducen mejoras. Así, se
amplía el ámbito de las conductas típicas a las obras ilegales o
clandestinas de urbanización, ya que éstas pueden tener un mayor impacto
sobre el territorio que las de mera construcción o edificación, a las
que además suelen preceder. A fin de evitar la consolidación de los
beneficios del delito por parte del infractor, se perfecciona el sistema
en lo que respecta a la pena de multa, estableciéndose, junto a la ya
existente previsión de multa por cuotas diarias, la imposición de multa
proporcional para aquellos casos en que el beneficio obtenido por el
delito fuese superior a la cantidad resultante de la aplicación de
aquella. Además, se concreta que en todo caso se dispondrá el comiso de
las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar.
Respecto del delito de prevaricación urbanística, se
completa el ámbito de los objetos sobre los que se puede proyectar la
conducta prevaricadora con la inclusión de los «instrumentos de
planeamiento», así como la de los proyectos de parcelación y
reparcelación. Y, como venía siendo demandado por la doctrina, se otorga
rango típico a la ocultación de actos ilícitos observados por la
inspección y a la omisión de inspecciones que tuvieran carácter
obligatorio. En todos estos supuestos, se agravan las penas en
correspondencia con la gravedad de este tipo de conductas, suprimiéndose
además en el artículo 320 la alternatividad entre la pena de prisión o
multa a fin de evitar que los funcionarios y responsables públicos
tengan un tratamiento privilegiado.
XXI
Las modificaciones en los delitos contra el medio
ambiente responden a la necesidad de acoger elementos de armonización
normativa de la Unión Europea en este ámbito. De conformidad con las
obligaciones asumidas, se produce una agravación de las penas y se
incorporan a la legislación penal española los supuestos previstos en la
Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del
medio ambiente mediante el Derecho penal.
XXII
Se perfecciona técnicamente el artículo 337,
eliminando el requisito del ensañamiento, que dificultaba de manera
notable la aplicación del precepto, al objeto de dotar de una mayor
protección a los animales domésticos o amansados frente a los malos
tratos que ocasionen su muerte o menoscaben gravemente su salud.
XXIII
En el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública
y contra la Seguridad Social se ha producido un endurecimiento de las
penas al objeto de hacerlas más adecuadas y proporcionales a la gravedad
de las conductas. Se prevé asimismo que los jueces y tribunales recaben
el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria para la
ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil.
En lo que respecta al fraude de subvenciones, se
unifica con respecto al delito fiscal la cuantía para considerar
delictivos los hechos y se establece que para la determinación de la
cantidad defraudada se tomará como referencia el año natural, debiendo
tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad
privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o
entidades públicas.
XXIV
En materia de tráfico de drogas se producen algunos
reajustes en materia de penas, de conformidad con las normas
internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo,
de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones
mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables
en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. De acuerdo con los criterios
punitivos marcados por dicha norma armonizadora, se refuerza el
principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación
entre el tipo básico y los tipos agravados de delito de tráfico de
drogas. Las numerosas agravaciones específicas que contiene el Código
Penal en esta materia –también de acuerdo con la pauta europea– siguen
asegurando dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva
frente a aquellas conductas que realmente exigen una reacción
especialmente firme.
Asimismo, se acoge la previsión contenida en el
Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo,
de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la
pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra
ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y
siguientes.
Del mismo modo, se precisa más adecuadamente la
agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de
interpretación, añadiéndose el término «embarcación» a fin de permitir
la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en
estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas.
XXV
En la búsqueda de una mayor proporcionalidad en la
respuesta jurídico penal a determinadas conductas de peligro abstracto,
concretamente en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial, se
ha considerado conveniente reformar los artículos 379 y 384 en un triple
sentido. En primer lugar se equipara la pena de prisión prevista para
ambos delitos, al entender que no existe razón de fondo que justifique
la diferencia en la respuesta punitiva. Por otra parte, se elimina la
actual disyuntiva entre la pena de prisión y la de multa y trabajos en
beneficio de la comunidad, estableciéndose los tres tipos de penas como
alternativas. De este modo se concede un mayor grado de arbitrio al Juez
a la hora de decidir sobre la imposición de cualquiera de las tres penas
previstas, permitiendo reservar la pena de prisión, como la de mayor
gravedad, para supuestos excepcionales. De otro lado, superando el
sistema actual en el que únicamente se prevé para el caso del delito del
artículo 381, se introduce un nuevo artículo 385 bis en el que se
establece que el vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos
previstos en el Capítulo se considerará instrumento del delito a los
efectos de los artículos 127 y 128.
Por último, en los supuestos de imposición de la pena
de prisión, tratándose de los delitos contenidos en los artículos 379,
383, 384 y 385, se concede a los jueces la facultad excepcional de
rebajarla en grado atendiendo a la menor entidad del riesgo y a las
demás circunstancias del hecho enjuiciado.
XXVI
También se han abordado reformas en ámbitos como el de
la falsificación de certificados, a la que se ha de añadir, en todas sus
modalidades, la de documentos de identidad que se ha transformado en una
práctica intolerablemente extendida. Por razones fácilmente
comprensibles, la intervención penal se extiende al tráfico de
documentos de identidad falsos, así como a las mismas conductas
realizadas en relación con documentos de identidad pertenecientes a otro
Estado de la Unión Europea o de un tercer Estado si el objetivo es
utilizarlos en España.
Las tarjetas de crédito o débito requieren también su
propia tutela frente a la falsificación, a cuyo fin se describe
específicamente esa conducta referida a ellas o a los cheques de viaje.
La comprobada frecuencia con la que estas actividades delictivas se
descubren como propias de organizaciones criminales obliga al
establecimiento de las correspondientes previsiones represoras. La
tutela penal se extiende a su vez al tráfico con esos instrumentos
falsos y a su uso y tenencia en condiciones que permitan inferir su
destino al tráfico, aunque no se haya intervenido en la falsificación.
XXVII
En los delitos de cohecho se han producido importantes
cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos
internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal sobre la
corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio
establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3
del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de
corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades
Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea.
Con base en lo establecido en dichos convenios se
precisaba una adaptación de las penas, pues se exige que al menos en los
casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar
lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el
concepto de funcionario para que alcance también al funcionario
comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro
de la Unión Europea.
A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se
incorporó a nuestro Código Penal el delito de corrupción de funcionario
público extranjero en las transacciones comerciales internacionales, en
cumplimiento del Convenio de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) de Lucha contra la Corrupción de Agentes
Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales.
Pese a ello, lo cierto es que la configuración del tipo penal presenta
deficiencias que demandan una nueva reforma que, de manera definitiva,
acomode nuestro Derecho interno a los términos del Convenio, lo que
obliga a dar una nueva redacción al artículo 445 para que así quepa, de
una parte, acoger conductas de corrupción que no están suficientemente
contempladas en la actualidad, así como regular con precisión la
responsabilidad penal de personas jurídicas que intervengan en esa clase
de hechos.
XXVIII
El devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales
ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita
para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones
u organizaciones criminales.
En primer lugar –y de ello da prueba la escasa
aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal, fuera de los casos
de bandas armadas u organizaciones terroristas– la configuración de
dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o
patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la
Constitución, no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El
texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que
persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde
luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en
torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y
menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como
sugiere la ubicación sistemática de la norma penal.
Las organizaciones y grupos criminales en general no
son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de
naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos
casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia
con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.
Adicionalmente hay que apuntar que la inclusión de las organizaciones
terroristas en el artículo 515 del Código Penal había generado problemas
en el campo de la cooperación internacional por los problemas que para
el cumplimiento del requisito de doble incriminación suponía la
calificación de la organización terrorista como asociación ilícita.
A sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal
surgida en torno a la ubicación sistemática de estos tipos penales, se
ha optado finalmente, en el propósito de alterar lo menos posible la
estructura del vigente Código Penal, por situarlos dentro del Título
XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden
público. Lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el fenómeno
de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma
de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de
multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas
conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se
caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e
instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad
de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos
y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa
apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal
funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la
naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y
a la capacidad de acción de los órganos del Estado.
La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del
principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos,
en fin, la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos
directos de la acción destructiva de estas organizaciones. La reacción
penal frente a su existencia se sitúa, por tanto, en el núcleo mismo del
concepto de orden público, entendido éste en la acepción que corresponde
a un Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de preservación
de los referidos principios, derechos y libertades constitucionales.
Hay que recordar también que la jurisprudencia
relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado
las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las
organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas),
requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia,
quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la
sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no
reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta
realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de
los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo
artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de
concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas
organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las
acciones de sus componentes.
La estructura de las nuevas infracciones responde a un
esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un
lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya
estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir
una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y
orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas
diferencias en la descripción de las acciones típicas.
Así, en el caso de las organizaciones criminales, el
nuevo artículo 570 bis tipifica primero las conductas básicas de
constitución, dirección y coordinación, distinguiendo según se trate de
cometer delitos graves u otras infracciones criminales (incluida la
reiteración de faltas), y en un segundo nivel punitivo sitúa las
actividades de participación o cooperación, a las que se anuda una
respuesta penal inferior, agregando en fin agravaciones específicas en
función de las características de la organización y el tipo de delitos
que tiene por objeto.
Los grupos criminales se contemplan en el artículo 570
ter, equiparándose las conductas de constitución de los mismos con la
financiación de su actividad o la integración en ellos, pero siempre
distinguiendo la respuesta punitiva a partir de la gravedad de las
infracciones criminales que tratan de cometer, en términos análogos a
los que rigen para las organizaciones, y con similares agravaciones en
razón de las características del grupo.
XXIX
Según se ha adelantado, otra de las importantes
novedades que introduce la presente ley es una profunda reordenación y
clarificación del tratamiento penal de las conductas terroristas,
incluyendo entre ellas la propia formación, integración o participación
en organizaciones o grupos terroristas, al tiempo que se incorporan
algunas novedades que dan cumplimiento a las obligaciones legislativas
derivadas de la Decisión Marco 2008/919/JAI.
El tratamiento de estas organizaciones y grupos se
desplaza a un nuevo capítulo VII del Título XXII, aprovechando a tal fin
el artículo 571, cuyo contenido se traslada al 572, lo que permite
constituir con aquel una sección primera dedicada a dichas
organizaciones y grupos, para mantener en la segunda los actuales
delitos de terrorismo. Así, se sitúan las organizaciones y grupos
terroristas –por obvias razones de proximidad conceptual, en los
términos y por las razones ya expuestas– a continuación de las
organizaciones y grupos criminales, al tiempo que se unifica en un mismo
capítulo del Código Penal la reacción penal contra todas las
manifestaciones de terrorismo.
En atención a la gravedad intrínseca de la actividad
terrorista, considerada como la mayor amenaza para el Estado de Derecho,
así como a la peculiar forma de operar de determinados grupos o células
terroristas de relativamente reciente desarrollo en el plano
internacional, cuyo grado de autonomía constituye precisamente un factor
añadido de dificultad para su identificación y desarticulación, se opta
–a diferencia del esquema adoptado en el capítulo anterior para las
otras organizaciones y grupos criminales– por equiparar plenamente el
tratamiento punitivo de los grupos terroristas al de las organizaciones
propiamente dichas, manteniendo en este punto la misma respuesta penal
que hasta ahora había venido dando la jurisprudencia.
De conformidad con la pauta marcada por la citada
Decisión Marco, al artículo 576 se añade un número 3 que amplía el
concepto de colaboración con organización o grupo terrorista,
asimilándoles conductas que hasta el presente han planteado algunas
dificultades de encaje legal: así se ofrece la oportuna respuesta
punitiva a la actuación de los grupos o células –e incluso de las
conductas individuales– que tienen por objeto la captación, el
adoctrinamiento, el adiestramiento o la formación de terroristas. En la
misma línea apuntada por la normativa armonizadora europea, se recogen
en el primer apartado del artículo 579 las conductas de distribución o
difusión pública, por cualquier medio, de mensajes o consignas que, sin
llegar necesariamente a constituir resoluciones manifestadas de delito (esto
es, provocación, conspiración o proposición para la realización de una
concreta acción criminal) se han acreditado como medios innegablemente
aptos para ir generando el caldo de cultivo en el que, en un instante
concreto, llegue a madurar la decisión ejecutiva de delinquir, si bien,
tal y como exigen la Decisión Marco y el Convenio del Consejo de Europa
sobre terrorismo, tales conductas deberán generar o incrementar un
cierto riesgo de comisión de un delito de terrorismo.
Por su parte, el artículo 576 bis, que había quedado
vacío de contenido tras su derogación por la Ley Orgánica 2/2005 de 22
de junio, pasa ahora a recoger la tipificación expresa del delito de
financiación del terrorismo, que además se completa, siguiendo la línea
normativa trazada en materia de blanqueo de capitales, con la inclusión
de la conducta imprudente de los sujetos especialmente obligados a
colaborar con la Administración en la prevención de dicha financiación.
Para concluir este apartado, y de acuerdo con las
consideraciones que en su lugar se realizaron, se ha previsto la
aplicación a estos sujetos de la nueva medida postpenitenciaria de
libertad vigilada por un tiempo de cinco a diez años, que no obstante
puede quedar excluida cuando, tratándose de un solo delito aislado y no
grave, cometido por un delincuente primario, quede a juicio del Tribunal
acreditada la falta de peligrosidad del autor.
XXX
Las normas de desarrollo del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, así como la ratificación por España de otros
instrumentos de Derecho Internacional Humanitario, entre los que
destacan la Convención de 18 de septiembre de 1997 (Tratado de Ottawa)
sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de minas antipersonas y sobre su destrucción, la
Convención sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y el
personal asociado de 9 de diciembre de 1994, el Segundo Protocolo de 26
de marzo de 1999 de la Convención de La Haya de 1954, sobre protección
de los bienes culturales en caso de conflicto armado y el Protocolo
Facultativo de 25 de mayo de 2000 de la Convención de 1989, sobre los
derechos del niño, relativo a la participación de los niños en los
conflictos armados, han puesto de relieve la necesidad de adecuar los
delitos contra la comunidad internacional.
Es de destacar la especial protección penal dispensada
a mujeres y niños en conflictos armados castigándose expresamente a
quienes atenten contra la libertad sexual de una persona protegida
cometiendo actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida
o forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra
forma de agresión sexual y, a aquellos que recluten o alisten a menores
de 18 años o los utilicen para participar directamente en dichos
conflictos.
Por último, se procede a la creación de un nuevo
delito de piratería dentro del Título dedicado a los delitos contra la
comunidad internacional. La razón de ser de esta reforma radica en la
necesidad de dar respuesta a la problemática de los eventuales actos
ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y aérea, y se
conforma recogiendo los postulados del Convenio de Montego Bay de 10 de
diciembre de 1982 sobre el Derecho del mar y de la Convención sobre la
navegación marítima firmado en Roma el 10 de marzo de 1988.
XXXI
Finalmente, entre las reformas que se realizan con
ocasión de esta modificación del Código Penal figura también –en la
línea de protección de las víctimas de delitos que la caracteriza– la
introducción de una tutela civil específica de los derechos de éstas. No
infrecuentemente, en los últimos tiempos han accedido a la programación
de los medios de comunicación autores de infracciones penales condenados
por sentencia firme que llegan a hacer ostentación de la conducta
criminal perpetrada, difunden datos manifiestamente falsos sobre la
misma y obtienen además con ello un lucro económico injustificable.
Tales comportamientos atentan contra la dignidad de quienes han sufrido
las consecuencias de esos actos y de sus allegados, que son sometidos a
una nueva experiencia traumática derivada de esta invasión pública de su
honor e intimidad. Dadas las limitaciones que caracterizan al Derecho
penal, se ha considerado que la vía idónea para responder adecuadamente
a este fenómeno consiste en articular una acción civil eficaz que, en el
marco de la Ley Orgánica 1/1982, permita a las víctimas actuar frente a
este tipo de conductas instando su cese, el resarcimiento del daño moral
causado y la evitación de todo enriquecimiento injusto derivado de esta
intromisión ilegítima. Además, a fin de reforzar la tutela, se ha optado
por legitimar para la acción al Ministerio Fiscal, en tanto que defensor
de los derechos de los ciudadanos.
Disposición final segunda.
Modificación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.
Se añaden un nuevo apartado cuatro al
artículo cuarto y un nuevo apartado ocho al
artículo séptimo, y se
modifica el artículo noveno de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen, en los términos siguientes:
Uno. Se añade un nuevo apartado cuatro
al artículo cuarto, que queda redactado como sigue:
«Cuatro.
En los supuestos de intromisión
ilegítima en los derechos de las
víctimas de un delito a que se refiere
el apartado ocho del artículo séptimo,
estará legitimado para ejercer las
acciones de protección el ofendido o
perjudicado por el delito cometido, haya
o no ejercido la acción penal o civil en
el proceso penal precedente. También
estará legitimado en todo caso el
Ministerio Fiscal. En los supuestos de
fallecimiento, se estará a lo dispuesto
en los apartados anteriores.»
Dos. Se añade un nuevo apartado ocho
al artículo séptimo, que queda redactado como sigue:
«Ocho.
La utilización del delito por el
condenado en sentencia penal firme para
conseguir notoriedad pública u obtener
provecho económico, o la divulgación de
datos falsos sobre los hechos delictivos,
cuando ello suponga el menoscabo de la
dignidad de las víctimas.»
Tres. Se modifica el artículo noveno,
que tendrá la redacción siguiente:
«Uno.
La tutela judicial frente a las
intromisiones ilegítimas en los derechos
a que se refiere la presente Ley podrá
recabarse por las vías procesales
ordinarias o por el procedimiento
previsto en el artículo 53.2 de la
Constitución. También podrá acudirse,
cuando proceda, al recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.
Dos.
La tutela judicial comprenderá la
adopción de todas las medidas necesarias
para poner fin a la intromisión
ilegítima de que se trate y, en
particular, las necesarias para:
a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno
disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida,
el cese inmediato de la misma y la
reposición del estado anterior. En caso
de intromisión en el derecho al honor,
el restablecimiento del derecho violado
incluirá, sin perjuicio del derecho de
réplica por el procedimiento legalmente
previsto, la publicación total o parcial
de la sentencia condenatoria a costa del
condenado con al menos la misma difusión
pública que tuvo la intromisión sufrida.
b)
Prevenir intromisiones inminentes o
ulteriores.
c) La
indemnización de los daños y perjuicios
causados.
d) La
apropiación por el perjudicado del lucro
obtenido con la intromisión ilegítima en
sus derechos.
Estas
medidas se entenderán sin perjuicio de
la tutela cautelar necesaria para
asegurar su efectividad.
Tres.
La existencia de perjuicio se presumirá
siempre que se acredite la intromisión
ilegítima. La indemnización se extenderá
al daño moral, que se valorará
atendiendo a las circunstancias del caso
y a la gravedad de la lesión
efectivamente producida, para lo que se
tendrá en cuenta, en su caso, la
difusión o audiencia del medio a través
del que se haya producido.
Cuatro.
El importe de la indemnización por el
daño moral, en el caso de los tres
primeros apartados del artículo cuarto,
corresponderá a las personas a que se
refiere su apartado dos y, en su defecto,
a sus causahabientes, en la proporción
en que la sentencia estime que han sido
afectados. En los casos del artículo
sexto, la indemnización se entenderá
comprendida en la herencia del
perjudicado.
En el
caso del apartado cuatro del artículo
cuarto, la indemnización corresponderá a
los ofendidos o perjudicados por el
delito que hayan ejercitado la acción.
De haberse ejercitado por el Ministerio
Fiscal, éste podrá solicitar la
indemnización para todos los
perjudicados que hayan resultado
debidamente identificados y no hayan
renunciado expresamente a ella.
Cinco. Las acciones de protección frente a las
intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que
el legitimado pudo ejercitarlas.»
Disposición final séptima.
Entrada en vigor.
La presente Ley Orgánica entrará en vigor a los seis
meses de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Por tanto,
Mando a todos los españoles, particulares y
autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley orgánica.
Madrid, 22 de junio de 2010.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO
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