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Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad
de los protocolos familiares.
(BOE
núm. 65, de 16-03-2007, pp. 11254-11257)
Una gran parte del tejido empresarial español está integrado por sociedades de carácter familiar en sentido
amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión
pertenecen, total o parcialmente, a un
grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí. Esta
realidad económica, jurídica y social
obliga a tomar en consideración sus peculiaridades y la lícita autorregulación
de sus propios intereses especialmente
en relación a la sucesión de la empresa familiar, removiendo obstáculos y
dotando de instrumentos al
operador jurídico.
La cultura del protocolo familiar, shareholders agreement, se encuentra
sancionada en las prácticas económicas
y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro
entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garantía
adicional para terceros, inversores y acreedores, además de para los
propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad.
Consciente de ello, la disposición final segunda, apartado 3 de la Ley
7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa dispone que
«reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos
para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso
al registro mercantil de las
escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción».
Para el desarrollo de esta norma se ha considerado necesario articular una
pluralidad de vías que permitan el acceso a la publicidad registral con diversa
eficacia según la elegida y siempre de carácter voluntario paralas sociedades.
No es un real decreto el cauce oportuno para la alteración de los tipos
societarios o para establecer especialidades de los mismos y por ello no se
regulan aspectos estructurales u organizativos de la sociedad familiar ni se
establecen los eventuales caracteres de la misma.En lo que interesa, a los efectos de este real decreto, será familiar
una sociedad de personas o capital en la que
existe un protocolo que pretende su publicidad.
Puede entenderse como tal aquel conjunto de pactos suscritos por los socios
entre sí o con terceros con los que
guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que
tengan un interés común en orden a
lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para
regular las relaciones entre familia,
propiedad y empresa que afectan a la entidad.
Los aspectos subjetivo, objetivo y formal del protocolo no son objeto de
regulación, como tampoco lo es sucontenido que será configurado por la autonomía
negocial, como pacto parasocial, en hipótesis más frecuente sin más límites que
losestablecidos, con carácter general, en el ordenamiento civil y específico, en
el societario.Además de su carácter estrictamente voluntario, se opta por
articular la publicidad de un único protocolo por sociedad. Se considera que
ésta es la fórmula que mejor garantiza la seguridad jurídica que debe presidir
la publicidad que ofrece el Registro mercantil, en aras a la certeza de los
operadores y ciudadanos sobre el marco regulatorio
de la entidad.
El acceso al Registro mercantil del protocolo se produce a instancia del órgano
de administración de las sociedades y bajo su responsabilidad, quedando para la
esfera intrasocietaria la relación de éste con la propiedad
BOE núm. 65 Viernes
16 marzo 2007 11255 y en general, con los firmantes del protocolo y sin
perjuicio del recurso de éstos a la autoridad judicial en el supuesto de que no
se halle autorizada su publicidad y se discuta el interés de la publicación.
Si el protocolo incluyere datos relativos a la intimidad de los otorgantes del
mismo y se pretendiere una publicidad de los mismos (por ejemplo, pactos sobre
el régimen personal de la familia, prohibiciones u obligaciones personales –vg.
casarse en régimen de separación de bienes o que el consorte pueda o no ser
socio, o bien que los hijos deban estudiar en tal o cual universidad–), supuesto
en el cual, el acceso a la publicidad de la concreta cláusula debe claramente
contar con el consentimiento expreso y cualificado al que se refiere la
Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal, con el alcance y efectos que dicha ley atribuye a dicho
consentimiento.
Como ocurre en la actualidad en otros supuestos (modificaciones de capital,
apoderamientos o nombramientos orgánicos) la mera manifestación del
administrador de la identificación de terceros no estaría incluida en
el supuesto anterior.
El real decreto no es de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas.
Estas encontrarían su marco normativo en la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la
que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, y el
texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la
transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.
Para las demás sociedades, de personas o capital, se prevén tres formas de
acceso al registro mercantil alternativas o acumulativas, a fin de dotar de la
mayor flexibilidad la publicidad en atención a los intereses de cada sociedad
afectada.
De menos a más, en razón de su eficacia, se prevé, en primer lugar, la mera
constancia de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos
identificativos y no a su contenido, en el asiento de inscripción.
En segundo término, el depósito del protocolo o parte de él, con ocasión de la
presentación de las cuentas anuales, que exigirá su constancia en documento
público y que en ningún caso podrá afectar a la organización de la sociedad
según conste inscrita en el registro mercantil. El documento depositado deberá
ser relevante sólo a efectos del buen gobierno de la sociedad familiar.
Finalmente, mediante inscripción podrá constar en el Registro mercantil la
escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales que contenga, en
ejecución del protocolo y con mención expresa del mismo, cláusulas inscribibles.
Es decir, se modifica la denominación de la escritura pública que incorpora los
acuerdos sociales susceptibles de inscripción –ahora, si así se prefiere, será
calificada como de elevación a público de acuerdos sociales en ejecución de
protocolo– a fin de visualizar el protocolo al que pudiere responder el acuerdo
social y permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos
adoptados.
El acceso al registro de los acuerdos que contiene el documento público siempre
será obligatorio, pero no así la manifestación de que se adoptan en ejecución de
un protocolo familiar. No se modifica con ello el título inscribible de
determinados acuerdos sociales ni por supuesto el régimen de adopción de los
acuerdos sociales especialmente en orden al régimen de mayorías legales o
estatutarias de adopción de los mismos.
Este último caso será el único que suponga un efecto de publicidad material y
no mera publicidad noticia.
Junto a la publicidad de los protocolos, se prevé una actualización
reglamentaria de las normas relativas a cláusulas o reglas organizativas en
relación a órganos sociales, cláusulas restrictivas de la transmisión de
participaciones sociales y en general se dota de instrumentos que faciliten la
autonomía negocial en este ámbito.
Estas normas actualizadas no sólo serán útiles herramientas para las sociedades
de carácter familiar sino también para otras sociedades cerradas. Es el caso de
la regulación de los comités consultivos, que en nada inciden en el binomio
monista-dual, que se introdujo, limitadamente, en España por Ley 19/2005, de 14
de noviembre,
sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.
Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo artículo
188.5 del Reglamento de registro
mercantil.
El real decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros límites
adjetivos, y en sintonía con los restantes apartados del artículo 188 –en los
que se establecen normas de cierre o atípicas en relación al contenido
estatutario de la sociedad–, reglas de representación o habilitación que la
práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la
articulación de la sociedad conyugal y en la sucesión de la titularidad de la
empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo.
Realmente, la inclusión de estas normas constituye exclusivamente una llamada
de atención sobre la lícita posibilidad en el actual estado de nuestro
ordenamiento jurídico, de dar solución a dos supuestos de hecho.
El primero, el de la sociedad conyugal –no necesariamente de gananciales–,
disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que
el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever,
en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse
automática la designación de representante por no constituir una comunidad en
sentido estricto.
El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el
causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio
constante de la comunidad hereditaria.
Ambas normas tienen fundamento legal en los artículos 32, 35 y 36 de la Ley
2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y titulo
competencial constitucional al amparo del artículo 149.6 que establece la
competencia estatal en la regulación del Derecho mercantil, sin perjuicio del
recurso a la legislación civil aplicable cuando se incida en el contenido de una
institución de esta naturaleza.
En su virtud, a propuesta del Ministro de Justicia, de acuerdo con el Consejo de
Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 9 de
febrero de 2007,
DISPONGO:
Artículo 1. Objeto.
El presente real decreto tiene por objeto la regulación de la publicidad de los
protocolos familiares de las sociedades mercantiles no admitidas a cotización y
especialmente el acceso al registro mercantil de los mismos.
Artículo 2. Definición de protocolo familiar y su publicidad.
1. A los efectos de este real decreto se entiende por protocolo familiar aquel
conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que
guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que
tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso
en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y
empresa que afectan a la entidad.
2. La sociedad sólo podrá publicar un único protocolo, suscrito por sus socios,
si bien el mismo puede ser objeto de diversas formas de publicidad. En el
supuesto de que el protocolo familiar afecte a varias sociedades, cada una de
ellas podrá publicarlo en la parte que le concierna.
Publicada la existencia de un protocolo no podrá reflejarse en el Registro
Mercantil la constancia de otro diferente si no se expresare en la solicitud que
el que pretende su acceso al registro, es una modificación o sustitución del
publicado.
3. La publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la
sociedad.
Artículo 3. Requisitos de la publicidad de los protocolos
familiares.
1. El órgano de administración será el responsable de la publicación o no del
mismo en atención al interés social.
2. La publicación del protocolo, en la web de la sociedad o en el Registro
Mercantil, se ajustará en todo caso, a la normativa que sobre protección de
datos personales establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal y legislación complementaria.
A tal efecto, el órgano de administración deberá contar con el consentimiento
expreso de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo.
3. Publicada en cualquier forma prevista en este artículo
la existencia de un protocolo familiar éste deberá
ser actualizado. A falta de esta actualización se presume
la vigencia del protocolo familiar.
Artículo 4.
Publicidad de los protocolos familiares en el
sitio web de la sociedad.
El órgano de administración de las sociedades mercantiles
de personas o de capital no cotizadas, podrá acordar
la publicación del protocolo familiar en el sitio web de
la sociedad cuyo dominio o dirección de internet conste
en el Registro mercantil, conforme a lo previsto en el
artículo 9 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de
la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Artículo 5.
Constancia registral de los protocolos.
1. El órgano de administración también podrá solicitar
del Registrador mercantil, mediante instancia con
firma legitimada notarialmente, la constancia en la hoja
abierta a la sociedad de la existencia del protocolo familiar
con reseña identificativa del mismo en el cual se hará
constar si el protocolo es accesible en el sitio corporativo
o web de la sociedad que conste en la hoja registral.
2. Si el protocolo familiar se hubiere formalizado en
documento público notarial se indicará en la inscripción
el Notario autorizante, lugar, fecha y numero del protocolo
notarial del mismo. En ningún caso podrá ser exigida
por el Registrador la presentación del mismo ni
será objeto de calificación su contenido, sin perjuicio de
que el Registrador deberá comprobar que es accesible
en el sitio a que se refiere el apartado anterior y que no
existe otro protocolo anterior, salvo que sea modificación
o sustitución de éste y así lo haga constar el órgano
de administración.
Artículo 6.
Protocolo familiar en la presentación de las
cuentas anuales.
El órgano de administración, con ocasión de la presentación
de las cuentas anuales podrá incluir entre la
documentación correspondiente, copia o testimonio total
o parcial del documento público en que conste el protocolo
de la sociedad en cuanto documento que puede afectar
al buen gobierno de la sociedad familiar, el cual será
objeto de depósito junto con las cuentas anuales y de
calificación por el Registrador.
Artículo 7.
Inscripción registral de cláusulas de escrituras
públicas en ejecución del protocolo familiar.
Cuando los acuerdos sociales inscribibles se hayan
adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado,
en la inscripción se deberá hacer mención expresa
de esta circunstancia, previa su calificación por el Registrador,
y así lo hará constar también la denominación de
la escritura pública.
Disposición final primera.
Título competencial.
El presente real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto
en al artículo 149.1.6.ª de la
Constitución, que atribuye
al Estado la competencia exclusiva en materia de
legislación mercantil.
Disposición final segunda.
Modificación del Reglamento
del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de Julio.
Uno. El apartado 2 del artículo 114 queda redactado
del siguiente modo:
«2. Además, se harán constar en la inscripción
los pactos y condiciones inscribibles que los socios
juzguen convenientes establecer en la escritura o en
los estatutos, siempre que no se opongan a las leyes
ni contradigan los principios configuradores de la
sociedad anónima.
En particular, podrán constar en las inscripciones:
a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones
pactadas e inscritas, especialmente si están
contenidas en protocolo familiar publicado en la
forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real
Decreto por el que se regula la publicidad de los
protocolos familiares.
b) El establecimiento por pacto unánime entre
los socios de los criterios y sistemas para la determinación
previa del valor razonable de las acciones
previstos para el caso de transmisiones inter vivos o
mortis causa.
c) El pacto por el que los socios se comprometen
a someter a arbitraje las controversias de naturaleza
societaria de los socios entre sí y de éstos con la
sociedad o sus órganos.
d) El pacto que establezca la obligación de
venta conjunta por los socios de las partes sociales
de las sociedades que se encuentren vinculadas
entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas
a consolidación contable.
e) La existencia de comités consultivos en los
términos establecidos en el artículo 124 de este
Reglamento.»
Dos. El párrafo d) del artículo 124.2 queda redactado
del siguiente modo:
«d) En el caso de consejo de administración, el
poder de representación corresponde al propio consejo,
que actuará colegiadamente. No obstante los
estatutos podrán atribuir, además, el poder de
representación a uno o varios miembros del consejo
a título individual o conjunto.
Cuando el consejo, mediante acuerdo de delegación,
nombre uno o varios consejeros delegados, se
indicará el régimen de actuación.
Además, los estatutos podrán crear un comité
consultivo.
Deberá determinarse en los estatutos sociales si
la competencia para el nombramiento y revocación
del comité consultivo es del consejo de administración
o de la junta general; su composición y requisitos
para ser titular; su funcionamiento, retribución y
número de miembros; la forma de adoptar acuerdos;
las concretas competencias consultivas o informativas
del mismo así como su específica denominación
en la que se podrá añadir, entre otros
adjetivos, el término ‘‘familiar’’.
También podrá hacerse constar en los estatutos
sociales cualquier otro órgano cuya función sea
meramente honorífica e incluir en ellos el correspondiente
sistema de retribución de los titulares de
dicho cargo.»
Tres. El apartado 2 del artículo 175 queda redactado
como sigue:
«2. Además, se harán constar en la inscripción
los pactos y condiciones inscribibles que los socios
hayan juzgado conveniente establecer en la escritura
o en los estatutos, siempre que no se opongan
a las leyes ni contradigan los principios configuradores
de la sociedad de responsabilidad limitada.
En particular, podrán constar en las inscripciones
las siguientes cláusulas estatutarias:
a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones
pactadas e inscritas, especialmente si están
contenidas en protocolo familiar publicado en la
forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real
Decreto por el que se regula la publicidad de los
protocolos familiares.
b) El establecimiento por pacto unánime de los
socios de los criterios y sistemas para la determinación
del valor razonable de las participaciones sociales
previstas para el caso de transmisiones inter
vivos o mortis causa o bien para la concurrencia de
obligación de transmitir de conformidad con el
artículo 188.3 de este Reglamento.
c) El pacto por el que los socios se comprometen
a someter a arbitraje las controversias de naturaleza
societaria de los socios entre sí y de éstos con la
sociedad o sus órganos.
d) El pacto que establezca la obligación de
venta conjunta por los socios de las partes sociales
de las sociedades que se encuentren vinculadas
entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas
a consolidación contable.
e) La existencia de comités consultivos en los
términos establecidos en el artículo 185.3 de este
Reglamento.»
Cuatro. El párrafo d) del artículo 185.3 queda redactado
del siguiente modo:
«En el caso de consejo de administración, el
poder de representación corresponderá al propio
consejo que actuará colegiadamente.
Además, los estatutos podrán crear un comité
consultivo.
Deberá determinarse en los estatutos sociales si
la competencia para el nombramiento y revocación
del comité consultivo es del consejo de administración
o de la junta general; su composición y requisitos
para ser titular; su funcionamiento, retribución y
número de miembros; la forma de adoptar acuerdos;
las concretas competencias consultivas o informativas
del mismo, así como su específica denominación
en la que se podrá añadir, entre otros
adjetivos, el término ‘‘familiar’’.
También podrá hacerse constar en los estatutos
sociales cualquier otro órgano cuya función sea
meramente honorífica e incluir en ellos el correspondiente
sistema de retribución de los titulares de
dicho cargo.
Además, los estatutos sociales podrán atribuir el
poder de representación a uno o varios miembros
del consejo a título individual o conjunto.
Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación,
nombra una comisión ejecutiva o uno o
varios consejeros delegados, se indicará el régimen
de la actuación.»
Cinco. El apartado 5 del artículo 186 queda redactado
como sigue:
«5. La representación es siempre revocable.
Salvo que otra cosa se establezca en los estatutos,
de conformidad con el artículo 49 de la Ley 2/1995,
de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, la asistencia personal a la Junta del representado
tendrá valor de revocación de la total representación
conferida.»
Seis. El apartado 1 del artículo 187 queda redactado
como sigue:
«1. En el caso de que se establezcan prestaciones
accesorias, los estatutos detallarán su régimen,
con expresión de su contenido concreto y determinado,
que podrá ser económico o en general cualquier
obligación de dar, hacer y no hacer, así como
el carácter gratuito o retribuido de las mismas o, en
su caso, las garantías previstas en su cumplimiento.
En el supuesto de que sean retribuidas, los estatutos
habrán de determinar la compensación a recibir por
los socios que las realicen, sin que pueda exceder en
ningún caso del valor que corresponda a la prestación.
Siete. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 188,
con la siguiente redacción:
«5. Cuando así se establezca en los estatutos
sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable,
corresponderá al socio titular o, en su caso, a
sus causahabientes, el ejercicio de los derechos
sociales.
De la misma forma, los estatutos podrán establecer,
de conformidad con la legislación civil aplicable,
la designación de un representante para el
ejercicio de los derechos sociales constante la
comunidad hereditaria si así fue establecido en el
título sucesorio.»
Disposición final tercera.
Habilitación normativa.
El Ministro de Justicia podrá dictar cuantas disposiciones
sean necesarias para el desarrollo y aplicación de
lo establecido en este real decreto.
Disposición final cuarta.
Entrada en vigor.
El presente real decreto entrará en vigor a los veinte
días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Dado en Madrid, el 9 de febrero de 2007.
JUAN CARLOS R.
El Ministro de Justicia,
JUAN FERNANDO LÓPEZ AGUILAR
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