Parelles de fet i designació tutelar

COMUNICACIÓ A LES XIII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA
QUARTA PONÈNCIA
PARELLES DE FET: BALANÇ I PERSPECTIVES

El comentari que segueix pretén, en última instància, posar de manifest que la indecisió a l’hora de regular la situació de les unions convivencials pot generar problemes i desigualtats en aspectes de la vida de les persones que, si bé no apareixen com la gran qüestió discutida, adquireixen especial transcendència pels subjectes que s’hi veuen involucrats en un moment o altre de la seva existència, fins al punt de tenir llavors una importància capital.

Això és el que sembla succeir en la nova regulació estatal relativa a la delació de la tutela, introduïda per l’article 9 de la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, i de modificació del Codi Civil, de la Llei d’Enjudiciament Civil i de la Normativa Tributària amb aquesta finalitat. Mentre en alguns punts les modificacions que introdueix semblen apartar-se de la concepció nuclear del matrimoni[1], la reforma dels articles 223 i 234 del Codi Civil desaprofita l’ocasió d’introduir en l’ordre de cridats per la llei per a exercir el càrrec tutelar[2] a la parella estable. No soluciona el buit el fet que la innovació de la Llei en aquest punt consisteixi precisament en la possibilitat que el propi interessat utilitzi el mecanisme de l’autotutela, atès que, com s’intentarà justificar, la delació voluntària dels càrrecs tutelars no és la via adequada per a la igualació d’unions matrimonials i no matrimonials. Aquesta és una funció que correspon al legislador i no a l’autonomia privada, per a la qual apareixeria com una càrrega excessiva, almenys quan la parella no té l’opció d’unir-se en matrimoni.

Ben diferent és la situació a l’ordenament jurídic de Catalunya[3]. Malgrat el problemes que genera la manca de concordança entre el Codi de Família i la Llei 10/1998[4], dels arts. 163.1.c i 179.1.a) del Codi, en relació amb els arts 7 i 25 de la Llei d’unions estables de parella, se’n desprèn la voluntat d’igualar les parelles de fet als matrimonis als efectes de la designació de tutor[5], de manera que l’autotutela es pot desenvolupar amb normalitat, sense que el seu contingut es vegi alterat per la necessitat de donar solució a problemes no resolts pel dret positiu.

En les línies que segueixen, es descriu la diferent posició dels integrants d’una unió estable de parella a un i altre ordenament davant la incapacitació judicial d’un d’ells i la consegüent necessitat de nomenar una institució de protecció, per tal de remarcar la conveniència de promulgar una regulació coherent i sistemàtica d’aquestes unions convivencials que eviti buits en un tema massa delicat com per a deixar-lo en cada cas a criteri de l’autoritat judicial[6].

II. Les classes de tutela en funció de l’origen de la designació

Tant a l’ordenament català com a l’estatal, es poden trobar diferents mecanismes de designació del càrrec tutelar, en funció de la font que determina o duu a terme una primera i de vegades definitiva elecció de quina serà la persona elegida per a desenvolupar-lo. En aquest sentit, recollint la tradicional distinció entre tutela testamentària, llegítima i dativa, se sol parlar de la delació de la tutela. Deixant de banda les crítiques que pot merèixer en l’actualitat l’ús d’aquesta expressió[7], recollida al CF[8], continua essent molt rellevant definir la relació que estableix cada ordenament entre les diverses fonts de designació, ja que la diferent consideració que reben els mecanismes de designació voluntària determina importants conseqüències en el tema que ens ocupa.

Ja des de 1996[9], la primera i preferent font per a la designació del càrrec tutelar a la legislació civil catalana és l’autonomia privada, referida no només als progenitors de l’incapaç[10], sinó també a la pròpia persona afectada; es donà entrada, doncs, a l’anomenada autotutela[11].

Actualment, el CF[12] contempla dos supòsits del que anomena delació voluntària de tutor o curador. En primer lloc, es recull la possibilitat que la pròpia persona designi en escriptura pública la persona o persones que voldria com a guardadors arribat el cas de ser incapacitat (arts. 172 i 239.1 CF)[13]. En segon lloc, i sembla clar que de manera subsidiària a l’anterior, per als excepcionals casos en què es donin els requisits per ambdues designacions[14], també el pare o la mare que ostentin la potestat poden designar tutor o curador per al seu fill en escriptura pública o bé en testament o en codicil (art. 173 CF)[15].

A manca de designació voluntària, a la legislació civil catalana són “cridades per la llei per a exercir la tutela” (art. 172.2 CF) o la curatela (art.239.1 CF) les persones relacionades a l’article 179.1 CF. És preferit, en primer lloc, el cònjuge o parella de fet de diferent sexe que convisqui amb el tutelat; a aquestes persones cal equiparar la parella del mateix sexe, tal i com estableix l’art. 25 de la LUEP[16]. L’Avantprojecte de modificació en matèria d’adopció i de tutela vol eliminar aquesta falta de concordança entre el CF i la LUEP[17].

En segon lloc, seran cridats per a exercir el càrrec els descendents del guardat, i, si no en té, els seus ascendents, preferint-se el pare o la mare, que podrien veure així prorrogada o rehabilitada la potestat. Si aquestes persones no existeixen o no convé que siguin nomenades o s’excusen, serà preferit el cònjuge o persona de sexe diferent que convisqués amb el progenitor del menor o incapaç, sempre que hagués conviscut amb aquest com a mínim durant els últims tres anys.

Fixem-nos que en aquest darrer cas no s’equiparen les unions estables heterosexuals i homosexuals. Una possible explicació d’aquesta diferència de tractament es troba en el fet que, mentre que l’incapaç pot triar entrar en una relació de caràcter estable amb persona del seu mateix sexe, i llavors aquesta serà preferida per al nomenament de la institució de protecció, no se li imposa l’opció presa pel seu progenitor en el mateix sentit. Si bé aquesta pot semblar una explicació coherent, no deixa de resultar almenys estranya la solució donada al cas, atès que el requisit de la convivència amb el menor o incapaç durant els tres darrers anys hauria de col·locar en la mateixa situació el convivent homosexual que a l’heterosexual. Tampoc l’argument de la impossibilitat d’adoptar de manera conjunta, que podria impedir també la delació tutelar, sembla prou determinant, atès que, en els supòsits contemplats, el convivent serà preferit com a tutor per manca del progenitor de l’incapaç. Una possible via amb el dret vigent en aquests moments per a donar entrada en aquesta crida al convivent homosexual és la que proporciona l’art. 179.2 CF[18]. Per altra banda, l’Avantprojecte de modificació proposa donar nova redacció a l’apartat c) de l’art. 179.1 CF, ja que s’estima incoherent admetre l’adopció conjunta i excloure, en canvi, el convivent d’aquesta crida legal.

Finalment, l’últim lloc en aquest llistat de preferències l’ocupen els germans del menor o incapaç, sempre que siguin majors d’edat [19].

La dualitat de delacions voluntàries que recull el CF regeix ara també a l’empara del CCE.

A més de la possible designació feta per pare o mare respecte al fill menor o incapacitat en document públic notarial o en testament (arts. 223 a 226 CCE), que ocupava el tercer lloc en la delació tutelar (art. 234, en la seva redacció anterior al 18 de novembre de 2003), la Llei 41/2003 ha introduït la possibilitat que sigui el propi interessat qui, en document públic notarial, adopti qualsevulla disposició relativa als seus béns o a la seva persona, inclosa la designació de tutor, per al cas de ser incapacitat en el futur (art. 223.II CCE)[20].

Actualment, doncs, totes dues regulacions parteixen, en principi, de la prevalença de l’autonomia privada als efectes de la designació de la institució de protecció (art. 178 CF; art. 234.1 CCE), tot i que[21], l’efectivitat d’aquesta preferència per a l’autodesignació és molt diferent en un i altre cas, afectant de ple la situació de les parelles de fet.

Tal i com ha quedat arran de la reforma introduïda per la Llei 41/2993, l’ordre de crides del nou art. 234.1 CCE és el següent: en primer lloc, es prefereix la persona designada pel propi tutelat, d’acord amb les previsions de l’art. 223; en segon lloc, serà cridat el cònjuge que convisqui amb el tutelat; en tercer lloc, els seus pares; en defecte dels anteriors, les persones designades pels pares en les seves disposicions d’última voluntat[22]; per últim, seran preferits els descendents, ascendents o germans designats pel jutge[23].

D’aquest precepte es desprèn que al CCE no es fa una clara distinció entre delació voluntària i legal de la tutela (i queda com a exponent principal de l’anomenada delació dativa l’art. 235, en connexió amb la facultat excepcional conferida pel segon paràgraf de l’art. 234); s’opta per establir un ordre de prelació entre les diferents vies de designació de tutor, amb independència que l’elecció la faci la llei mateixa o que tingui com a base una designació voluntària. Certament, es recull la preferència per l’autotutela, però la designació feta pels progenitors es posposa respecte de la crida a favor del cònjuge o dels propis progenitors si viuen[24].

De tota manera, el cercle de delacions no es clou amb la relació de persones específicament determinades per cada ordenament, sinó que, tant a la regulació catalana com a l’estatal, apareix una clàusula de tancament que permet l’entrada de l’arbitri (o, almenys, el control) judicial per a apartar-se de l’ordre establert i fins i tot prescindir-ne. Aquesta clàusula de salvaguarda del millor interès del menor o incapaç té un abast molt diferent en un i altre cas, delimitant de manera molt diversa el veritable àmbit de l’autonomia privada en aquest context. Per aquesta línia és, justament, per on es poden veure bloquejats el nomenaments de convivents en defecte d’autotutela i de regulació específica de les unions estables de parella a escala estatal.

III. Les relacions entre els diferents tipus de designació: autonomia privada i criteri judicial

A la legislació catalana, la distinció entre delació voluntària i legal té el mèrit d’establir de manera incontestable la prevalença de la llibertat civil a l’hora de fixar les regles per al nomenament d’una institució de protecció. Efectivament, d’acord amb l’article 178 CF, només caldrà acudir a l’ordre legal de cridats a manca de designació voluntària i, segons l’art. 172.2 CF, “els nomenaments i les exclusions poden ésser impugnats per les persones cridades per la llei per a exercir la tutela o pel ministeri fiscal, si en constituir-se la tutela s'ha produït una modificació sobrevinguda de les causes explicitades o que presumiblement hagin estat tingudes en compte en efectuar la designació o l'exclusió”.

En conseqüència, doncs, el jutge no podrà alterar l’ordre dels cridats ni nomenar una persona diferent de les que marca la llei a l’empara de l’art. 179.2 CF. Aquesta apel·lació al criteri judicial, motivat per l’elecció d’una persona que pugui vetllar de manera més convenient pels interessos del menor, està prevista únicament per a l’anomenada delació legal o legítima de la tutela, però no té cabuda, al Dret civil català, per a permetre que el jutge s’aparti de l’autotutela o de les altres formes de designació voluntària[25].

Per tant, en els casos de delació voluntària, només si hi ha hagut una alteració sobrevinguda de les circumstàncies[26] que varen motivar l’elecció, el jutge podrà apartar-se de la designació voluntària i únicament en cas d’haver estat impugnada per les persones específicament legitimades per a fer-ho[27]. En tot altre cas, l’autotutela vincula el jutge[28].

Al CCE, en canvi, el legislador de 2003 s’ha limitat a introduir l’autotuela, al mateix precepte que recollia les designacions realitzades pels pares[29], i a modificar el primer apartat de l’art. 234, únicament per a col·locar al primer lloc de preferència el designat pel propi tutelat[30]. Però continuen vigents tant el segon apartat de l’art. 234[31], com l’art. 224 CCE.

El primer d’aquests preceptes estableix la possibilitat que, de manera excepcional, el jutge alteri l’ordre de la crida legal (actualment, per exemple, podria preferir els progenitors sobre la persona designada pel propi tutelat) o prescindeixi de les persones enumerades en el primer apartat de l’article si així ho exigeix el benefici del menor o incapaç i sempre que ho faci en resolució motivada. Aquesta previsió s’ha de complementar amb la que preveu l’article 224, segons el qual les disposicions de l’article 223 (actualment, l’autotutela i la designació per part dels progenitors) vinculen el jutge, sempre que el benefici del menor o incapaç no exigeixi una altra cosa, supòsit que requeriria també resolució motivada. Tots dos preceptes vénen a concretar el sistema de tutela (parcialment[32]) d’autoritat que anuncia l’art. 216 CCE.

Per tant, al CCE la designació voluntària es pot veure obviada, tant si procedeix del propi interessat, com si ho fa dels seus progenitors, per una decisió judicial dictada en benefici del menor o incapaç. No cal, segons el text vigent, que hagin canviat les circumstàncies que varen motivar la designació; n’hi ha prou que el jutge motivi la seva decisió, explicant les raons per les quals entén que la persona tutelada estarà més ben atesa per l’escollit per l’autoritat judicial[33]. L’autoritat judicial pot imposar el seu criteri sobre el manifestat pels directament implicats en la institució de protecció[34].

IV. Les parelles de fet a la designació de tutor

No cal insistir en el fet que, a la legislació catalana, la qüestió de la delació tutelar en cas d’unió estable de parella, de diferent o del mateix sexe, està bàsicament resolta en clau d’equiparació al matrimoni pels arts. 179.1.a CF, 7 i 25 LUEP[35]. Per tant, els convivents poden optar, com qualsevulla persona, casada o no, per fer ús de l’autotutela i elegir qui prefereixin com a tutor o curador o excloure totes o algunes de les persones que serien cridades en defecte de designació voluntària. Si no ho fan, el primer cridat per la llei per a exercir el càrrec serà el convivent. D’acord amb el que s’acaba de comentar, a més, el jutge podria apartar-se d’aquesta crida legal, en resolució motivada i per a la millor protecció dels interessos de l’incapaç.

Ben diferent és la situació si la norma aplicable és el CCE, amb el problema afegit que, segons com hi reaccionin els afectats, l’admissió de l’autotutela pot girar-se en contra dels mateixos a qui podria beneficiar, en bona mesura degut al seu desconeixement i a la coherència de l’argumentació jurídica. Tant abans com després de la vigència de la Llei 41/2003, les unions estables de parella són completament ignorades als efectes de la delació tutelar, però la modificació, aparentment innòcua o fins i tot beneficiosa, altera notablement la posició dels convivents.

Efectivament, abans d’aquesta darrera modificació de la tutela, l’amplitud amb la qual el CCE permet que el jutge s’aparti de l’ordre legal de crides possibilitava el nomenament del convivent, en resolució motivada, com a persona més idònia per al desenvolupament del càrrec. Actualment, aquesta possibilitat continua existint, però es corre el risc que, arran de la introducció de l’autotutela, el jutge trobi més reduït el seu marge de discrecionalitat. Aquest tipus de raonament trobaria suport, a més, en el fet que, en absència d’una regulació amb vocació d’integritat de les unions estables, l’ordenament estatal sembla voler deixar a l’autonomia privada la resolució dels problemes que planteja la convivència extramatrimonial fins on pugui arribar la força de la voluntat. En aquest sentit, fins i tot es podria veure la nova redacció dels arts. 223 i 234 CCE com un pas endavant en la gradual equiparació de les parelles de fet al matrimoni.

Però aquesta consideració sembla més aviat il·lusòria i la nova regulació és criticable en almenys dos sentits ben diferents, però que connecten en una equívoca comprensió de l’eficàcia de l’autonomia privada en aquest àmbit.

En primer lloc, s’ha tingut ocasió de palesar que l’atorgament d’un document de designació voluntària de tutor o curador no garanteix que, arribat el cas, el jutge no pugui desvincular-se’n en resolució motivada i en interès del menor o incapaç. La motivació s’ha d’entendre com a justificació de la raonabilitat del criteri aplicat per a resoldre el cas i l’únic límit que s’aplica al criteri judicial és l’interès del tutelat. Deixant de banda la dificultat de concretar en cada supòsit aquest concepte jurídic indeterminat, i tenint present que la llei no exigeix que la persona autodesignada sigui inidònia, sinó tan sols que n’hi hagi una de més adequada[36], es constata fàcilment que el legislador estatal no creu que la pròpia persona interessada sigui el millor jutge del seu destí. Una cosa és que hagin canviat substancialment les circumstàncies que varen motivar l’elecció quan sigui el moment de designar efectivament tutor i que es permeti llavors la desvinculació respecte a la designació voluntària, com succeeix al CF. I una altra ben diferent que, malgrat mantenir-se la mateixa situació contemplada per l’interessat en autodesignar-se tutor, l’autoritat judicial en pugui prescindir.

Això condueix, en el cas que ens ocupa, a constatar que, fins i tot si els convivents fan ús de l’autotutela, això no garanteix que les seves disposicions hagin de complir-se necessàriament. Certament que la decisió judicial en sentit divers del previst pel propi interessat s’ha de considerar excepcional[37] i que ha de ser revisable com a infracció de llei, però el risc de desviació continua existint.

En segon lloc, la nova normativa pot tenir conseqüències segurament imprevistes, en el sentit que si, existint la possibilitat que un convivent hagi designat l’altre com a eventual tutor o curador, no se n’ha fet ús, arribada la incapacitació i la necessitat de designar tutor, es sentirà el jutge legitimat per a saltar-se totes les crides legals i nomenar el convivent, fent ús de la facultat –recordem-ho- excepcional que la llei li atribueix? Com en tantes altres ocasions, la solució segurament serà diversa en funció del cas concret i no sembla que es pugui preveure l’adopció d’un criteri unànime en la matèria ni en un sentit ni en l’altre. Tement el pitjor, segurament quan l’entorn familiar estigui dividit al respecte, el jutge acabarà emparant-se en l’únic criteri directe que li proporciona l’ordenament, com és el llistat de persones preferides per a l’exercici del càrrec, trobant confirmació a la seva decisió en la possibilitat d’autodesignació desaprofitada.

Si a aquestes consideracions hi afegim que, d’acord amb la normativa (estatal) processal, els integrants d’una unió estable de parella estan legitimats per a instar la incapacitació del seu convivent (art. 757.1 LEC), perquè el legislador, amb bon criteri, entén que es tracta d’una persona especialment propera al presumpte incapaç, la paradoxa encara s’agreuja més. El convivent pot instar la incapacitació, però no està obligat a promoure la constitució de la tutela, tret que concorri en ell la condició de guardador de fet (art. 229 en relació a l’art. 234.1 CCE).

Així, doncs, la doble perspectiva a efectes de la delació tutelar és almenys desesperant: si el convivent fa ús de l’autotutela, res no garanteix que es respecti la seva voluntat; però si no en fa ús, perquè en desconeix la possibilitat o perquè mai no se li va acudir que necessitaria un tutor –com succeeix en tants casos- aquesta omissió se li pot tornar en contra, perquè l’autoritat judicial es trobi desarmada a l’hora de prescindir de l’ordre legal de crides. Immediatament es comprova que aquesta darrera situació comporta establir una càrrega excessiva sobre l’autonomia privada d’uns subjectes –els integrants d’una parella de fet-, però no d’uns altres –els que han pogut contraure matrimoni- i que aquesta no pot ser la via adequada per a resoldre problemes que, com es deia a l’inici, no són portada als diaris, però sí determinen, potser fins i tot de manera més radical, la vida de les persones.

A l’espera d’una decisió legislativa al respecte, només podem suggerir que l’autotutela ha de mirar de preservar-se al màxim, especialment quan la persona escollida sigui de les que el propi legislador considera especialment properes a la incapacitat[38], i caldrà entendre, si més no durant el temps necessari per a l’assimilació social de la nova regulació, que l’excepció a l’ordre legal de crides pot tenir lloc encara que no s’hagi fet ús de l’autotutela.

[1] Destacadament, a l’art.10.Sis, en modificar l’article 831 del CCE, que segurament troba fonament en el principi d’igualtat entre els diferents tipus de filiació.

[2] Ja sigui tutela (art. 234 CCE) o curatela (art. 291 CCE).

[3] Com també a altres Comunitats Autònomes, com ara Navarra, Balears o Aragó.

[4] Que sembla voler solucionar parcialment l’Avantprojecte de Llei de modificació del CF, del CS i de la LUEP, en matèria d’adopció i tutela, en donar nova redacció a l’art. 179.1.a) i c) CF (EM X).

[5] O curador (art. 239 CF)

[6] Convé recordar, a més, que la regla de l’art. 9.6 del Codi Civil espanyol és norma d’aplicació directa a Catalunya; per tant, la tutela o la curatela d’una persona que tingui veïnatge civil comú, però que sigui membre d’una unió estable de parella segons la Llei catalana 10/1998 (arts.1.1 i 20.2), es regirà per les disposicions del Codi Civil espanyol al respecte, ara modificades per la Llei 41/2003.

[7] Atès que no pot referir-se a un oferiment directe del càrrec a la persona elegida, pendent només de la seva acceptació, ja que, en aquest sentit, tota delació seria dativa, per tal com sempre cal el nomenament per part de l’autoritat judicial (arts. 184 CF i 231 CCE). En el mateix sentit, respecte al Dret civil català, ARROYO I AMAYUELAS, Comentari a l’art. 171. A EGEA I FERNÁNDEZ,J. i FERRER I RIBA, J. (Dir). Comentaris al Codi de Família, a la Llei d’Unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, pàgina 770. Respecte al Dret civil espanyol, SANCHO REBULLIDA, Francisco de A. a LACRUZ BERDEJO et al. Elementos de Derecho Civil IV. Barcelona: Bosch, 1997, pàgina 620, amb opinió mantinguda a l’edició de 2002 (Madrid: Dykinson) i seguida per bona part de la doctrina generada entorn de la reforma del CCE en matèria de tutela el 1983.

[8] L’art. 171 CF, que porta per títol “supòsits de delació”, estableix que la tutela es defereix per: a) testament o codicil b) escriptura pública i c) resolució judicial, mentre que el Capítol II, que porta per rúbrica precisament “la delació de la tutela”, dedica les seves dues seccions a la delació voluntària i a la dativa. En realitat, el que vol dir l’art. 171.1 CF és que hi ha dos mecanismes -en funció que es dugui a terme entre vius o per causa de mort- de designació voluntària de tutor, que vincularan de manera important al jutge, en defecte de designació voluntària, el jutge haurà d’acudir al llistat legal de possibles designats, modulable amb el seu propi criteri, dirigit a la millor protecció del menor o incapaç. D’altra banda, ARROYO I AMAYUELAS, Esther. Comentari a l’art. 171, cit., pàgina 771, assenyala que el precepte no hauria de referir-se a “supòsits” de delació, sinó a “formes” de delació.

[9] Llei 11/1996, de 29 de juliol, de modificació de la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la tutela i institucions tutelars. El seu breu Preàmbul justificava la innovació a l’empara de l’autonomia privada i del respecte a la dignitat de la persona.

[10] Aquesta facultat de designació per part del pare i de la mare ja es contemplava als arts. 4 i següents de la Llei 39/1991. Al seu Preàmbul (II) explicitava que la tutela a Catalunya es fonamentava en el principi bàsic de la prevalença de la voluntat dels pares, com a concreció del principi més ampli de llibertat civil, que ha conformat tradicionalment el model de tutela familiar vigent en la societat catalana.

[11] Sobre els orígens de l’expressió a l’ordenament espanyol, BADOSA I COLL, Ferran. La autotutela. A Estudios en homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo. Barcelona: Bosch, 1993, pàgines 903 i següents.

[12] Que torna a recordar al Preàmbul el paper bàsic de l’autonomia privada en aquest àmbit (II.9 i III, en comentar les principals innovacions que s’inclouen al Títol VII).

[13] Igualment, pot designar els substituts, les persones que no vol que exerceixin la seva protecció (el que s’ha anomenat autotutela “negativa”), els mecanismes de control i l’eventual organisme tutelar, el desenvolupament de la tutela i les previsions de la seva preferència pel que fa a la cura de la seva persona. Pel que fa a la capacitat necessària per a autodesignar-se tutor, ROCA I TRIAS, E. La tutela i les institucions tutelars. A ROCA I TRIAS, E. i PUIG FERRIOL, L, Institucions del Dret Civil de Catalunya. València: Tirant lo Blanch, 1998, Vol. II, pàgina 145; FERRER I RIBA, Josep. Les institucions tutelars en el Codi de Família (I). La Llei, 18.1.1999, pàgina 3; ARROYO I AMAYUELAS, Esther. Les institucions civils de protecció relatives a la incapacitat d’obrar. A BADOSA I COLL, F. (Dir.). Manual de Dret Civil Català. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2003, pàgina 559; GARRIDO MELERO, Martín. Comentari a l’article 172. A EGEA I FERNÁNDEZ,J. i FERRER I RIBA, J. (Dir). Comentaris al Codi de Família, a la Llei d’Unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, pàgines 773 i 774.

[14] Atès que la legitimació per a aquestes designacions per part dels progenitors deriva del fer que ostentin la potestat, ja sigui ordinària, ja prorrogada o rehabilitada (art. 173 CF), i si s’entén que l’emancipació comporta la capacitat necessària per a autodesignar-se tutor, difícilment trobarem supòsits en què hi pugi haver conflicte entre la pròpia designació i la realitzada pels progenitors. Únicament se’ns acut el cas en què el menor, després de l’emancipació, però abans de la incapacitació, hagués utilitzat la facultat de l’art. 172 CF.

[15] Cas que tots dos progenitors haguessin fet ús d’aquesta facultat, caldria atenir-se a les regles de l’art. 175 CF.

[16] La manca de concordança entre el CF i la LUEP en el punt que ens ocupa ha esta posada de manifest i criticada per la doctrina en dos sentits diferents. D’una banda, sembla innecessari haver d’acudir a l’art. 25 LUEP per a incloure a la crida legal de l’art. 179.1.a) el convivent homosexual, sobretot tenint en compte que la Llei es va aprovar el mateix dia que el CF. En segon lloc, es detecta també una manca d’harmonització entre totes dues disposicions pel que fa a la terminologia utilitzada, de manera que no queda clar si el convivent heterosexual al qual es refereix el CF és necessàriament l’integrant d’una unió estable de parella constituïda d’acord amb les previsions de la LUEP. Explicitant situacions en les quals podria ser convenient entendre que el CF no recull el concepte de la LUEP, DURANY I PICH, Salvador. Comentari a l’art. 7 LUEP. A EGEA I FERNÁNDEZ,J. i FERRER I RIBA, J. (Dir). Comentaris al Codi de Família, a la Llei d’Unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, pàgines 1176 i 1177, tot i comprovar la diferència de tracte que això suposaria entre unes i altres unions (Comentari a l’art. 25 LUEP, ob.cit., pàgina 1222). Per la seva banda, entén solucionable el problema de convivents que no compleixin els requisits de la LUEP per la via de l’art. 179.2 FERRER I RIBA, Josep. Les institucions tutelars en el Codi de Família (II). La Llei, 25.1.1999, pàgina 6, nota 48.

[17] L’Avantprojecte de modificació del CF, la LUEP i el CS en matèria d’adopció i de tutela efectivament elimina la necessitat d’integrar l’art. 179.1.a) amb l’art. 25 LUEP, per tal com ja no estableix que s’hagi de tractar de persones de sexe diferent, però deixa irresolta la qüestió relativa a la identitat o no de conceptes de parella estable en el CF i en la LUEP, que ara afectarà també a les parelles homosexuals. Potser dóna alguna llum al respecte el Preàmbul (X) quan afirma que la modificació persegueix una simple harmonització amb l’art. 25 LUEP; sembla que es dóna per entès que la “persona amb qui es conviu en relació de parella de caràter estable” i “el membre de la parella estable” són una mateixa persona.

[18] Configurant, llavors, un supòsit de veritable delació dativa de la tutela, en prescindir el jutge de les persones cridades per la llei; entenent que l’anomenada delació dativa inclou la llegítima i que sols hi ha veritable delació dativa en casos com el que ara es comenta, ARROYO I AMAYUELAS, Les institucions civils de protecció..., cit, pàgines 558 i 559.

[19] Cal tenir en compte, malgrat que el CF no fa una distinció clara, que no totes les persones esmentades seran cridades indistintament per a la tutela de menors i d’incapaços.

[20] Sobre la possibilitat de donar cabuda de manera indirecta a l’àmbit del CCE a l’autotutela, abans de la reforma de 2003, BADOSA I COLL, L’autotutela, cit., pàgines 923 i següents; ROGEL VIDE, Carlos. Comentario al art. 224 CCE. A PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C. et al.(Dir.) Comentario del Código Civil. Madrid: Ministerio de Justicia, 1993, pàgines 703 i 704; MARTÍNEZ GARCÍA, Manuel A. Apoderamientos preventivos y autotutela. A MARTÍNEZ DIE, R. La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales. Madrid: Civitas, 2000, pàgines 114 i següents.

[21] Apart d’altres qüestions de règim jurídic que queden sense resoldre pel que fa a la relació entre tots dos sistemes, com ara l’incert destí del registre de nomenaments tutelars no testamentaris, atès que la regulació de l’autotuela per part del legislador estatal hauria d’eradicar qualsevol dubte respecte a la possibilitat d’inscripció al Registre Civil de les autotuteles i designacions per part dels progenitors en escriptura pública subjectes al CF. D’altra banda, també l’obligació del notari de promoure aquesta inscripció (art. 223.III CCE) s’hauria de fer extensiva a les designacions voluntàries catalanes.

[22] L’art. 223 CCE permet als pares designar tutor o curador en testament o en document públic notarial; per tant, sembla que en aquest quart lloc haurien d’entrar també les persones designades fora de les disposicions d’última voluntat, cosa que tindrà rellevància, per exemple, quan els progenitors no puguin exercir el càrrec de tutor per raó d’edat o d’incapacitat. En aquest sentit s’ha pronunciat la generalitat de la doctrina que s’ha ocupat de la qüestió; entre d’altres, LETE DEL RÍO, José Manuel. Comentario al art. 234 CCE. A PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C. et al.(Dir.) Comentario del Código Civil. Madrid: Ministerio de Justicia, 1993, página 720; ROGEL VIDE, Comentario al art. 223 CCE. A PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C. et al. (Dir.) Comentario del Código Civil, cit., pàgina 700; NAVARRO MENDIZÁBAL, Íñigo A. A RAMS ALBESA, J. Comentarios al Código Civil. Barcelona: Bosch, 2000, Vol. II, pàgines 1864 i ss; DÍEZ-PICAZO, Luís, i GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil IV. Madrid: Tecnos, 2001, pàgina 290. Llàstima que la nova Llei no hagi solucionat tampoc aquesta qüestió.

[23] Sembla que sense ordre de preferència entre ells; en aquest sentit, DÍEZ-PICAZO i GULLÓN, ob.cit., pàgina 290; NAVARRO MENDIZÁBAL, ob.cit., pàgina 1865. En contra, LETE DEL RÍO, ob.cit., pàgina 720.

[24] La preferència pel cònjuge s’explica per tal com el matrimoni emancipa i, per tant, haurien de decaure les previsions fetes pel pare o per la mare (tot i que l’art. 226 CCE sembla exigir que el pare o la mare ostentin la potestat en el moment d’establir les disposicions relatives a la tutela en testament o en document públic i se sol entendre que és irrellevant que en siguin titulars en el moment de constituir l’organisme tutelar, no falten veus que proposen de lege ferenda referir el requisit al moment de la constitució; així, LETE DEL RÍO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid: EDERSA, 1985, T.IV, pàgina 274). Pel que fa al pare i la mare, és també lògic que les seves previsions decaiguin si ells mateixos són vius i capaços de dur a terme el càrrec de tutor.

[25] Aquesta és una de les mostres de la tendència del CF d’apartar-se de la tutela d’autoritat en tota la seva extensió; si bé no l’abandona definitivament, atès que la constitució de la tutela és sempre judicial i el control del seu exercici també ho serà si no s’ha fet ús de la facultat d’establir un consell de tutela, prioritza marcadament l’autonomia privada. FERRER I RIBA, Les institucions... (I), cit., especialment pàgines 2 i 4.

[26] S’ha pogut parlar, en aquest sentit, de l’existència d’una espècie de clàusula rebus sic stantibus; així, ROCA I TRIAS, ob.cit., pàgina 145;

[27] I fins i tot en aquest cas, l’activitat del jutge no ha de consistir en una valoració subjectiva sobre la idoneïtat de la persona designada, com assenyala FERRER I RIBA, Les institucions... (I), cit., pàgina 4, qui també posa de manifest que la impugnació exitosa no ho és del negoci, sinó de la designació, i, per tant, no ha d’afectar l’eficàcia de la resta de disposicions tutelars realitzades pels progenitors o pel propi interessat.

[28] Pel que fa a la posició del jutge respecte als nomenaments tutelars efectuats pels progenitors, ARROYO I AMAYUELAS, Les institucions civils de protecció..., cit, pàgina 560, posa de manifest que, si bé el caràcter vinculant de les pròpies designacions té perfecta explicació, atribuir el mateix efecte a les designacions fetes pels progenitors (com sembla fer l’art.178.1, I CF), no sembla tan encertat, ja que no sempre serà clar que s’hagi tingut en compte l’interès del menor o incapaç per sobre de qualsevol altra consideració. A més, el CF no contempla la possibilitat d’impugnar aquests nomenaments (a diferència del que preveu l’art. 172.2 per a l’autotutela), tot i que la referida autora entén que, si és possible impugnar la designació dels membres que han de formar part del consell de tutela (art. 228 CF), la mateixa solució hauria d’aplicar-se per analogia a tota altra designació de persones per a ocupar càrrecs tutelars. També, FERRER I RIBA, Les insticucions... (I),cit. pàgina 4; però pel que fa a la rellevància de l’acte de constitució de la tutela, quant al control per part del jutge dels requisits de validesa de les disposicions voluntàries, veure pàgina 5.

[29] Sense ocupar-se de modificar, per cert, l’art. 226 CCE, que no distingeix entre designació feta pels progenitors i autotutela i que no té cap sentit per a aquesta última.

[30] Deixant de banda la previsió del nou paràgraf tercer de l’art. 239.

[31] El Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida va formular una esmena tendent precisament a afegir a continuació del paràgraf modificat de l’art. 234 CCE un segon apartat que recollís el text del fins llavors vigent art. 234.II (Esmena núm. 11, BOCG, Congreso de los Diputados, 10.09.2003, 154-5), partint de la necessitat de mantenir la facultat del jutge de valorar l’idoneïtat de les persones proposades per a exercir el càrrec de tutor. L’esmena va ser rebutjada (DS. Congreso de los Diputados Núm. 809, 16.09.2003, Comisión de Política Social y Empleo), però no creiem que això signifiqui que no està vigent el segon apartat de l’article, atès que tant el projecte com el text definitiu expressament assenyalen que únicament es modifica el primer paràgraf i així ho confirma l’EM VI.4, que tenia idèntica redacció al projecte.

[32] En el sentit que les funcions tutelars no són exercides per l’administració ni per l’autoritat judicial, sinó per subjectes privats, això sí, nomenats i fiscalitzats des dels poders públics.

[33] Ben diferent sembla que era la intenció del legislador, manifestada a l’EM VI.4: “si bien sin modificar la facultad genérica que corresponde al juez de alterar el orden de delación cuando así convenga al interés del incapacitado pero siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al efectuar la designación”. Però recordem que aquesta matisació no va passar al text definitiu i, si bé pot servir per a qüestionar la decisió judicial al cas concret, no és dret positiu. La Llei 41/2003 peca sovint d’anunciar al Preàmbul solucions que després no tenen cabuda a l’articulat. A títol d’exemple, només cal comparar el nou apartat 7 de l’art. 756 CCE amb l’EM VII.2.

[34] Podríem dir, doncs, que la delació pròpiament dativa de la tutela es superposa tant a la delació voluntària com a la legal, amb l’únic límit de l’exigència de motivació que acrediti que la decisió respon al millor interès del menor o incapacitat. Per a la regulació anterior a la Llei 41/2003, respecte a la vinculació del jutge a les disposicions dels progenitors a la qual es refereix l’art. 224 CCE, entre altres, LETE DEL RÍO, Comentarios al Código Civil..., cit., pàgina 270, on destaca que no hi ha d’haver arbitri judicial, sinó control en benefici del menor; també a Comentario del Código Civil, cit., pàgina 721; ROGEL VIDE, ob.cit., pàgines 702 i següents, on assenyala que el benefici del menor o incapaç és en darrer terme d’apreciació judicial; pel que fa a la vinculació del jutge a les disposicions del propi interessat, per tal com defineixen allò que més beneficiós és per a ell, BADOSA I COLL, L’autotutela, cit., pàgina 929.

[35] L’únic punt en què es manté, de moment, la discriminació en funció de l’orientació sexual es refereix a la crida de qui convivia amb el progenitor i amb el menor o incapaç (actual art. 179.1.c)

[36] Veure, no obstant, les opinions al respecte dels autors citats a la nota 34.

[37] Art. 234.II CCE.

[38] Pensem no només en la legitimació per a instar la incapacitació (art. 757 LEC), sinó també en la possibilitat d’adopció conjunta que tenen les parelles heterosexuals (DA 3ª de la Llei 21/1987, d’11 de novembre).

I. Introducció

II. Les classes de tutela en funció de l’origen de la designació

III. Les relacions entre els diferents tipus de designació: autonomia privada i criteri judicial

IV. Les parelles de fet a la designació de tutor