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COMUNICACIÓ A LES XIII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA
QUARTA PONÈNCIA
PARELLES DE FET: BALANÇ I PERSPECTIVES
 

La cuestión de la constitución de la unión estable de pareja:
Reflexiones sobre la reforma de la Ley 10/1998, de 15 de julio

Pascual Ortuño Muñoz
Magistrado de la Sección 12ª 
 Audiencia Provincial  de Barcelona
 

Sumario

I. Las nuevas perspectivas legislativas en la actual legislatura

II. Reflexiones sobre el problema de la constitución de la pareja estable: dificultades que presenta la regulación de la materia

1.  Debate ideológico subyacente

2.  Matrimonio como sinónimo de familia

3.  Prejuicios que distorsionan el análisis netamente jurídico

4.  Test de matrimonialidad de las relaciones de pareja objeto de regulación

5.  Definición y heterogeneidad de supuestos de facto

6.  Conclusión
 

I. Las nuevas perspectivas legislativas en la actual legislatura

La adecuación de las normas jurídicas a la realidad social a la que pretenden servir puede ser analizada, en gran medida, si se comprueba que ha sido alto el grado de pacificación de los conflictos que el legislador pretendió regular en el momento de su promulgación. En el caso de las uniones estables de pareja, la ley catalana ha cumplido ya seis años y no sólo ha sido objeto de pormenorizados análisis desde el ámbito de la doctrina, sino que también se han hecho balances de la problemática que ha presentado en la jurisdicción.

El número de litigios planteados en demanda de derechos reconocidos o en interpretación de preceptos de la ley ha sido muy escaso. Sin embargo, gran parte de los problemas que para los ciudadanos se plantean como consecuencia de las relaciones de pareja no matrimonial continúan subsistiendo. En unos casos fueron los presupuestos legales los que no permitieron la aplicación de la ley por quedar la relación fuera del ámbito de la misma, en otros se ha constatado que la regulación fue sumamente parcial, al dejar fuera del objeto de la regulación aspectos esenciales que, al referirse a competencias estatales, no pudieron ser incluidos en la ley catalana.

La ley de 1998 representó un importante hito en la reforma del derecho de familia en Cataluña y fue pionera en el resto del Estado pero, al mismo tiempo, fue tímida, condicionada por las contradicciones ideológicas de las formaciones parlamentarias que le dieron su apoyo, y marcada sobre todo por la falta de sintonía con el marco de referencia estatal, puesto que importantes aspectos, como la esfera de los derechos laborales, los de seguridad social y pensiones, fiscales, y las cuestiones sobre estado civil quedaron al margen de la regulación.

Las perspectivas que se abren con las nuevas legislaturas, tanto la estatal como la autonómica, ofrecen una oportunidad excepcional para completar un esquema legal que únicamente fue apuntado con la ley de 1998. La experiencia práctica y los notables avances en el derecho comparado, así como el interés que ha despertado en el derecho internacional privado europeo permiten reflexionar sobre esta materia, en la que los juristas debemos aportar nuevas ideas y soluciones adecuadas a la demanda social. La siguiente exposición no es más que una aproximación parcial a algunos aspectos del debate, referidos a uno de sus elementos esenciales, que es el de los presupuestos de constitución de la pareja estable.

II. Reflexiones sobre el problema de la constitución de la pareja estable: dificultades que presenta la regulación de la materia

1. Debate ideológico subyacente

Resulta difícil aproximarse a esta cuestión desde una perspectiva meramente técnica y sustraerse al debate ideológico que subyace hasta en las posiciones aparentemente más asépticas. Los ordenamientos jurídicos occidentales han contemplado históricamente una única forma de relación de pareja con efectos jurídicos, que es la institución matrimonial, en torno a la cual se han configurado las relaciones sociales primarias de mayor incidencia en la organización de las sociedades, como la familia, la filiación, la crianza y educación de los hijos, el parentesco, la asistencia a los necesitados dentro del núcleo familiar, la sucesión hereditaria y la estructura económica de los núcleos sociales que trascienden al individuo aisladamente considerado. Otras formas de unión, como el concubinato, han estado prohibidas o marginadas. La regulación de otro tipo de unión de pareja distinta al matrimonio[1] supone aceptar una realidad social que se ha ido consolidando al margen del derecho y, con ello, la necesidad de superar una larga etapa histórica, dando entrada en el mundo de lo jurídico a otro tipo de instituciones que son vistas con recelo, con miedo, cuando no con beligerancia militante –en uno u otro sentido-, desde los planteamientos éticos y morales que inspiran el pensamiento de los ciudadanos de la sociedad europea del siglo XXI.

2. Matrimonio como sinónimo de familia

El propio concepto de familia ha permanecido atribuido a la esfera de lo matrimonial, atribuyendo al casamiento tanto el carácter fundador de una familia, en la perspectiva de futuro, como la clave para la inserción en una familia ya constituida, desde la perspectiva del presente, o el engarce con la historia remota de los ancestros, de las propias raíces. Todos estos elementos tradicionalmente se han asimilado por las religiones al ámbito de lo sagrado y, por las sociedades civiles, a la esfera de lo político, sin que hasta fechas muy recientes se haya empezado a hablar de la existencia de familias no matrimoniales. En los últimos quince años se ha producido un fenómeno peculiar y típico de la Europa occidental (más algunos otros países como Canadá o determinados estados USA) que ha puesto de relieve la existencia de la implantación de una realidad social numéricamente significativa, vinculada posiblemente a la crisis del matrimonio tradicional, sobre cuya naturaleza han sido publicados numerosos trabajos de derecho comparado[2].

3. Prejuicios que distorsionan el análisis netamente jurídico

Tampoco es un obstáculo menos importante el recurso a los lugares comunes que concita el tema y que surgen del subconsciente colectivo, dificultando a los juristas la comprensión de lo que, realmente, es un fenómeno social. Desde la conocida frase que se atribuye a los más insignes juristas, e incluso a Napoleón, de que “si los concubinos pasan del derecho, el derecho ha de pasar de los concubinos”, hasta las más recientes invocaciones a la defensa de la libertad del individuo, al derecho fundamental a no casarse o al rechazo a que el Estado pueda reconocer efectos (pueda “casar”) de forma automática sin pedir opinión a los propios interesados si voluntariamente desean contraer matrimonio. Se leen opiniones, también, que adoptan el maximalismo como técnica descalificatoria, al abogar por dar entrada a toda la tipología de relaciones imaginables, desde la poligamia a la derogación de las prohibiciones ancestrales del incesto, en una especie de castizo “demos la patada al brasero”.

Sin embargo la realidad es muy distinta. Corresponde a la sociología analizar las causas del fenómeno, pero los estudios publicados reflejan que son muchas las personas que deciden comprometerse con otra formando una unión afectiva convivencial, prescindiendo de la fórmula del matrimonio[3]. En unos casos es la existencia de impedimentos lo que está en el fondo de la opción, tanto permanentes –la homosexualidad-, como temporales –como la existencia de un matrimonio anterior no disuelto-, en otros casos es el rechazo a lo institucional, a la tradición, o la búsqueda de nuevas alianzas de distinto signo. Aun cuando a veces se persigue asegurar la plena libertad para dar por finalizada la convivencia en cualquier momento, sin necesidad de recurrir a abogados ni juzgados, no siempre se persigue la menor intensidad del compromiso, ni la debilitación del vínculo que posibilite una ruptura más sencilla de la relación. Es muy frecuente la argumentación de que se pretende precisamente lo contrario, es decir, un fortalecimiento del compromiso íntimo personal, frente a la preponderancia de los vínculos sociales, externos a la pareja, que para muchos representa el matrimonio.  

4. Test de matrimonialidad de las relaciones de pareja objeto de regulación

La importancia histórica y jurídica del matrimonio implica que, cuando se trata del tema de la pareja de hecho, se toma como referencia de cualquier hipotética regulación la de aquella institución, comparando las formas de constitución, los efectos, la disolución, y las relaciones internas de una y otra como si se tratara de un espejo o “test de aproximación” al modelo original matrimonial acrisolado con la experiencia de los siglos[4]. Con ello se produce inmediatamente una distribución jerárquica, atribuyendo el lugar predominante a la institución que nos ha aportado la tradición, y estableciendo una prelación de clases de relaciones paramatrimoniales, calificando a las nuevas formas de unión como matrimonios de diversas intensidades, de segunda o tercera categoría (o incluso matrimonios “light” o “descafeinados”). En este marco se inscribió la decisión política del Parlament de no incluir la Ley 10/1998 en el Código de Familia, significativamente de la misma fecha. Esta circunstancia esconde, en sí misma, una actitud vergonzante hacia lo que se regula, que no augura nada bueno a la institución a la que se refiere que, en mi personal consideración, está íntimamente insertada en el derecho de familia y, por lo tanto, la refundición de ambos textos ha de ser uno de los primeros gestos simbólicos de la reforma que se espera, distinguiendo diversas tipologías de uniones afectivas, junto a la del matrimonio, pero sin prejuzgar de antemano la bondad de ninguna de ellas respecto a las otras.

Con la catalogación en categorías de calidad se produce una vulneración evidente del principio de igualdad puesto que, como señala el profesor DIEZ PICAZO[5], la Constitución otorga igual protección a las diversas formas de familia que la realidad social de los tiempos actuales presenta, o a familias de diverso talante. Sin embargo con el reconocimiento de determinados efectos accesorios únicamente al matrimonio (seguridad social, protección viudal, derechos laborales, derechos fiscales, facilitación de los medios procesales para la resolución de conflictos -incluidos los que se producen en los momentos de la ruptura-,  etc…) se está denegando en la práctica el derecho fundamental a no contraer matrimonio, tal como se analiza en el excelente trabajo del profesor FERRERES COMELLA[6], puesto que se está primando legalmente a la forma mayoritaria y tradicional de unión, con una serie de beneficios indirectos que se niega a quiénes optan legítimamente por no acogerse a una determinada clase de contrato tipo, el matrimonial, y en uso de su libertad prefieren constituir otro tipo de relación diferente. Es como si se predicara la libertad religiosa, pero se primara socialmente a una determinada religión negando el reconocimiento de determinados efectos a otro tipo de creencias. 

5. Definición y heterogeneidad de supuestos de facto.

Cuando se pretende abordar el tema de la constitución de las parejas a las que nos referimos, es decir -volviendo al espejo-, las no matrimoniales, encontramos que la casuística nos muestra una gran multiplicidad de situaciones que son susceptibles de ser catalogadas dentro del término usual de unión estable de pareja[7]. Si se intenta encontrar una definición común, tanto en las legislaciones forales o administrativas que se han promulgado en España, como en el derecho comparado, apenas podremos encontrar media docena de características comunes que nos permitan articular un concepto jurídico.

Por aproximación, podemos señalar como criterios positivos: 1) la concertación del vínculo entre dos personas (incluidas las del mismo sexo) puesto que la referencia a la pareja excluye cualquier otra relación; 2) la voluntad libre de las dos personas de convivir como familia, en el sentido de compartir los aspectos más íntimos de la existencia; 3) la vocación de estabilidad de la relación; 4) la ayuda mutua en determinados aspectos materiales (gastos ordinarios de vivienda, alimentación, cuidado de hijos); 5) el complemento afectivo necesario para el libre desarrollo de la propia personalidad; 6) la satisfacción de las necesidades sexuales, que vendría a constituir una clara frontera respecto a otro tipo de relaciones convivenciales de asistencia recíproca.

Como criterios negativos  deberemos señalar: 1) la determinación de no acogerse a la institución del matrimonio; 2) la exclusión de la poligamia y la poliandria; 3) la prohibición del incesto, al quedar excluidas las relaciones de pareja entre parientes por línea recta y colateral hasta el tercer grado; 4) la existencia de impedimentos por la vigencia de uniones precedentes no disueltas, si bien es cierto que tales impedimentos no operarían en todas las fórmulas como en el sistema del matrimonio y su acreditación y vigencia en el momento de la constitución de la unión serían menos rigurosos y formalistas[8].

6. Conclusión

Con estas características puede acogerse una muy diversa tipología de relaciones, lo que ha de incidir necesariamente en las previsiones que la reforma de la ley pueda realizar respecto al sistema de constitución de las mismas.

A este respecto la opción por la constitución formal obligatoria en unos casos y la mera constatación de la relación fáctica en otros, debe también ser replanteada, puesto que no se justifica la distinción  drástica de la Ley 10/1998, ya que si bien es cierto que las uniones homosexuales y las heterosexuales son parcialmente distintas, en otros muchos aspectos coincide su problemática[9]. ¿No es más apropiado mantener en ambos casos únicamente la constitución formal, sin perjuicio de que se reconozcan derechos “ex post” a las relaciones puramente fácticas? No puede calificarse la ley de más o menos proteccionista hacia la persona más débil de la pareja, generalmente la mujer, según se mantenga un modelo fáctico basado en el mero hecho de la convivencia más el transcurso de un tiempo o la existencia de hijos, o un modelo formal en el que sea necesaria una declaración expresa de voluntad[10] publicitada, puesto que el alcance de la protección habrá que referirlo a la previsión de los efectos de la finalización de la convivencia. Por otra parte no se ha dado, ni tampoco es previsible que se plantee, una acción meramente declarativa de la existencia de la pareja constante la convivencia, puesto que la propia posibilidad de que tal acción se ejercite ya presupone la finalización de la convivencia.

La previsión de efectos propios de la unión “ex lege”, junto con los pactados solemnemente entre los propios interesados, para mientras perdure la convivencia, o su proyección limitada únicamente al momento de la ruptura, bien sea “inter vivos” o “mortis causa”, nos dará también una tipología muy distinta. 

Especial incidencia tendrá también la inclusión o no en la futura ley estatal de un registro público, si bien las diferencias surgirán también de la naturaleza del mismo, del carácter constitutivo o no de la inscripción y del ámbito territorial.

Finalmente y, sin propósito de agotar los elementos diferenciadores, la acreditación de la no concurrencia de impedimentos (en algunos sistemas bastará una declaración testifical) o la intensidad mayor de tal exigencia con la necesaria aportación de una especie de certificado de soltería, dará una dimensión diferente a las uniones que resulten.

En este momento, además, adquiere un especial significado en la sociedad plurinacional y pluricultural, el reconocimiento de las uniones de pareja, en la pluralidad advertida, fuera del territorio en el que se han constituido, tanto en el ámbito de un Estado plurirregional, como es el caso de España, como en el extranjero. Por esta razón se hace necesario también que se prevean unas normas de derecho interregional e internacional privado específicas sobre esta materia, puesto que de otra forma y con la anomia actual, se está propiciando la existencia de uniones de pareja claudicantes[11] y, en consecuencia, de graves problemas de muy difícil solución para los ciudadanos.
 


 

[1] DELGADO, Margarita. “Cambios recientes en el proceso de formación de la familia”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, nº 64, octubre/diciembre 1993.

[2] MARTÍN CASALS, Miquel, “La situación jurídica de las parejas de hecho en algunos paises europeos”. Revista Jurídica de Cataluña, 2000, págs. 829 y ss.

[3] Los datos del último censo publicado por el INE, según EL PAIS, 4.8.2002, existen en España 11.162.722 núcleos familiares, de los cuales 8.9 millones están unidos por matrimonio, y 563.723 están constituidos como parejas de hecho no casadas (de éstas, 295.722 son parejas en las que ambos son solteros y 268.001 son otro tipo de parejas en las que al menos uno de sus miembros ha estado casado anteriormente). De cada 10 niños, dos nacen fuera del matrimonio. El índice de parejas homosexuales, según la misma fuente, oscila por territorios, de 0.21 % en Baleares, 0.16 % en Madrid ó 0.15 % en Canarias.

[4] ZARRALUQUI, Luis. “Definir la unión de hecho”. Revista Derecho de Familia, marzo/abril 2004, págs. 3 a 11.. Edit El Derecho. 

[5] DIEZ PICAZO, Luis. “El Negocio Jurídico del Derecho de Familia”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XLIV (1962), págs. 771 – 792.

[6] FERRERES COMELLA, Víctor. “El Principio de igualdad y el derecho a no casarse”. Revista Española de Derecho Constitucional, nº 42, (septiembre/diciembre 1994), págs. 163 a 196.

[7] ORTUÑO, PASCUAL coordina trabajo VVAA. Las uniones estables de pareja. Colección “Cuadernos de Derecho Judicial” Edit. C.G.P.J. Madrid 2003. Págs. 26 a 31 se analiza la heterogeneidad de supuestos.

[8] Tal vez habría que pensar en una declaración solemne del interesado, bien ante el secretario judicial o ante el notario para que la unión se constituyera formalmente, sin perjuicio de las acciones que pudieran interponer los terceros afectados por la misma si aquella declaración no obedeciera a la realidad.

[9] Ciertamente, en los países en los que se ha extendido el matrimonio heterosexual a las personas homosexuales, como es el caso de Dinamarca tras la Ley de 7 de junio de 1989, continúan existiendo parejas de hecho o uniones estables de pareja no casadas, con similares problemas que las uniones estables heterosexuales.

[10] La declaración expresa de la voluntad será diferente, también, en los sistemas en los que se exija una comprobación previa de la capacidad, mediante un expediente a tal fin, respecto de los sistemas en los que la comprobación sea más aparente, sin perjuicio de ulteriores impugnaciones. (En este sentido igual ocurre en determinados países con las exigencias para contraer matrimonio, siendo el más popularizado por el cine y la literatura el del condado norteamericano de Reno). 

[11] GONZALEZ BEILFUSS, Cristina. Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unión Europea. Marcial Pons. Madrid, 2004. Contiene un análisis muy completo de los problemas de derecho internacional privado que presenta la materia, abordado desde una rigurosa perspectiva técnica y una gran profundidad en el estudio de la problemática con gran profusión de citas y referencias de fuentes internacionales. 

 

 

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Última actualització de la web: 24/09/14