PONÈNCIA
A LES XIII
JORNADES
DE DRET
CATALÀ
A TOSSA
SEGONA
PONÈNCIA
LES RELACIONS
ECONÒMIQUES EN LA CRISI FAMILIAR
Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites
en el derecho de familia
María Paz García Rubio
Catedrática de Derecho civil
Universidad de Santiago de Compostela
Esta contribución
trata de señalar el alcance, validez y eficacia de los acuerdos
celebrados entre cónyuges o futuros cónyuges donde se contemplan las
consecuencias de una posible ruptura matrimonial por separación o
divorcio, o por muerte de cualquiera de ellos[1].
Su nota paradigmática está pues en el carácter preventivo o prospectivo
con relación a la ruptura de la pareja, no en el hecho de que se
celebren antes o después de la boda. No obstante, y sin perjuicio de
reconocer que pueden existir diferencias de matiz entre los acordados ex
ante y ex post matrimonio, la denominación de acuerdos o pactos
prematrimoniales que utilizaremos en esta sede va a abarcar a lo largo
de la exposición ambos tipos de convenios.
La naturaleza
prospectiva que se acaba de hacer notar pone en evidencia la diferencia
de este tipo de pactos tanto respecto de los celebrados entre
convivientes, destinados a regular la relación vigente entre ellos (sin
perjuicio de que también puedan predecir las consecuencias de su
extinción, en cuyo caso la problemática sería similar a la aquí
planteada) cuanto, en el caso de parejas casadas, del llamado convenio
regulador previsto en los arts. 90, 91 y 97 del CC para dar cauce a la
autonomía de la voluntad una vez surgida la crisis y producida la
ruptura, o incluso de otros contratos meramente privados celebrados
entre los esposos una vez surgida la crisis.
Los llamados
“acuerdos prematrimoniales”, muy conocidos y utilizados en algunos
países como es el caso de Estados Unidos, carecen de autonomía
conceptual en el Derecho español en el que, como en otros estados
europeos, la autonomía de la voluntad de los futuros esposos ha
encontrado su expresión a través de contratos conocidos como
capitulaciones o capítulos matrimoniales que sólo parcialmente coinciden
con la idea subyacente en los mencionados acuerdos. Y es que, en un
tiempo en el que el número de divorcios crece exponencialmente y en el
que no es aventurado imaginar que el proyectado matrimonio pueda
fracasar, parece que las tradicionales capitulaciones, al menos en su
contenido más típico social y normativamente, limitado a atribuciones de
bienes, estipulaciones sobre la economía conyugal y pactos sucesorios,
no agotan el fenómeno que aquí se trata de analizar.[2]
La proliferación en
América de los pactos destinados a anticipar normativamente las
consecuencias de la ruptura matrimonial ha dado lugar a una polémica
doctrinal entre sus partidarios y sus detractores. De un lado se afirma
su conveniencia, ya que a través de ellos las partes afrontan de manera
realista su relación y pueden regularla de conformidad con sus mutuas
aspiraciones, intereses y valores, los cuales pueden no coincidir con
los establecidos con carácter general por el legislador en las normas
sobre los efectos del divorcio o de la muerte de uno de los cónyuges. Se
señala su especial interés en el caso de las familias reconstituidas en
las que la existencia de hijos que no son comunes y de patrimonios de
cierta entidad anteriores al matrimonio constituyen notables factores de
singularización escasamente tenidos en cuenta, al menos hasta ahora, por
el legislador. También se añade que a través de este tipo de acuerdos
previos se reducen los costes financieros y emocionales de la ruptura
conyugal, que se encuentra ya perfectamente regulada. Desde el punto de
vista contrario, entre los inconvenientes de los acuerdos
prematrimoniales se resaltan la situación de desigualdad económica, e
incluso psicológica, en la que suelen encontrarse las partes en el
momento de su negociación, ya que habitualmente una de ellas, en la
mayor parte de los casos la mujer, tiene una posición negociadora mucho
más débil que la otra[3].
Desde este mismo sector se afirma que este tipo de acuerdos, lejos de
reducir los costes de la separación, los incrementan de modo notable, al
constatarse numerosas discrepancias sobre su interpretación, una vez
llegado el momento de su efectividad.
La pregunta sobre la
validez de los acuerdos prematrimoniales en el marco del Derecho español
tiene que tener, a primera vista, una respuesta positiva. Ello es así en
el Derecho catalán donde se consagra un amplio reconocimiento de la
autonomía de la voluntad entre cónyuges en los artículos 11 y 15 del
Código de familia de Cataluña, acrecentado si cabe por el principio de
libertad civil hoy recogido en el art. 111-6 del Código civil de
Cataluña. Otro tanto cabe decir en el caso del Código civil español,
cuyos artículos 1323, 1325 y 1328 reflejan asimismo una generosa acogida
de la libertad de contratación entre cónyuges, encauzada sobre todo a
través de las capitulaciones matrimoniales. En todo caso, y sin
perjuicio de la aplicación de las normas catalanas o estatales relativas
a los capítulos matrimoniales cuando los pactos se incluyan en ellas, no
cabe duda que los acuerdos prematrimoniales aquí tratados son contratos
y como tales quedan sometidos a las reglas generales de los contratos,
sin perjuicio de que la especial relación de confianza que existe en las
partes y la peculiar naturaleza de las cuestiones incluidas en ellos
pueda exigir otras cautelas.
En efecto, la doble
vertiente social e individual que posee el Derecho de familia y el
necesario equilibrio entre los principios de solidaridad familiar y
libertad individual que subyacen en este tipo de relaciones obliga a
realizar un especial escrutinio sobre la validez de los acuerdos
celebrados en previsión de una ruptura matrimonial no consumada. Tal
escrutinio abarca la fase de formación del acuerdo, su contenido y el
momento y circunstancias de su exigibilidad.
Como en cualquier
contrato en la fase de formación el ordenamiento jurídico ha de
garantizar la integridad del consentimiento contractual, para lo que
serán de aplicación las reglas generales sobre los requisitos del
contrato y muy singularmente las que atañen a la integridad del
consentimiento[4]. Asimismo,
la peculiar situación negociadora de las partes explica el interés en la
aplicación en esta fase de las cláusulas generales relativas al abuso
del derecho y la buena fe, recogidas en los artículos 111-7 y 111-8 del
Código civil de Cataluña y en el artículo 7 del Código civil. Cabe no
obstante plantearse la conveniencia de introducir en nuestro sistema
cláusulas de refuerzo para este tipo de acuerdos al modo en que se pide,
por ejemplo, en el § 7-04 de los Principios ALI, o en el parágrafo
1408.2 BGB[5].
También pertenece a
la fase precontractual la exigencia de determinada forma para reconocer
la validez de los acuerdos prematrimoniales. En el caso del Código civil
español parece claro que cuando el pacto afecte al contenido típico de
las capitulaciones matrimoniales la forma ha de ser la escritura
pública; sin embargo no existen razones sensatas para negar la validez
de pactos no sujetos a esta forma cuando su contenido no incida en el
régimen económico matrimonial o sucesorio. En mi opinión lo mismo sucede
en el caso del Derecho catalán, si bien J. Egea estima que el hecho de
que el art. 15 del Código de familia prevea los acuerdos
prematrimoniales en el ámbito de los capítulos aboga por la exigencia de
escritura pública, sea cual fuere su contenido[6].
Por lo que atañe al
contenido de los acuerdos prematrimoniales cumple diferenciar, por su
distinto significado, los acuerdos destinados a ser ejecutados en caso
de muerte de uno de los cónyuges de aquellos otros previstos para el
supuesto de separación o divorcio; entre estos segundos cabe también
discriminar los relativos a los cónyuges de aquellos que afectan a las
relaciones con sus hijos.
Los primeros
acuerdos mentados –los realizados para el caso de muerte de uno de los
esposos- plantean bastantes problemas de validez por su íntima conexión
con los pactos sucesorios. Dadas las importantes diferencias existentes
entre el Derecho sucesorio catalán, el de otras Comunidades Autónomas y
el del Código civil español me limitaré a poner dos ejemplos de acuerdos
a los que los cónyuges pudieron llegar en su día.
El primero –de nuevo
apelo a una situación de familia recompuesta o reconstituida- sería el
pacto por el que los cónyuges o futuros cónyuges renuncian en el acuerdo
prematrimonial a los derechos legitimarios u otros similares que
pudieran corresponderles en la herencia del otro. Sabido es que tal
pacto está prohibido por el art. 816 del CC, mientras que es admisible
en otros ordenamientos como el gallego, el balear o el navarro, o en los
casos del art. 377 del Código de sucesiones catalán. En esta situación
tiene gran importancia el cambio de vecindad civil del causante de la
sucesión entre el momento de suscribir el acuerdo prematrimonial y el
momento de su muerte, pues tal cambio puede significar que una pacto
válido en el momento de hacerse resulte ineficaz al tiempo de su
ejecución en virtud de lo previsto en el art. 9.8 del CC, precepto que a
mi entender privilegia injustificadamente el rígido sistema legitimario
del Código civil y es, por ello, inconstitucional.
Otro pacto
prematrimonial fácil de imaginar sería aquel por el que uno de los
cónyuges o futuros cónyuges asumen la obligación de testar a favor del
otro. Por no traer a colación otros ordenamientos autonómicos que nos
complicarían en exceso la exposición, la respuesta sobre su validez
difiere significativamente en el caso catalán donde puede encauzarse por
la vía del párrafo segundo del art. 71 del Código de sucesiones, y en el
supuesto de aplicación del Código civil, cuyo art. 1271.2, al prohibir
con carácter general los pactos sobre la herencia futura, no deja
resquicio alguno a la validez del acuerdo citado.
No menos interés
despiertan los acuerdos prematrimoniales destinados a anticipar
normativamente las consecuencias de la separación o el divorcio. Tales
pactos pueden afectar exclusivamente a los cónyuges o también a terceros,
particularmente los hijos. Entre los primeros conviene diferenciar
aquellas cláusulas contractuales referidas a aspecto puramente
personales, de aquellas otras que atañen a cuestiones de índole
patrimonial.
Los acuerdos en los
que los esposos o futuros esposos pretendan regular las consecuencias de
su separación o divorcio en cuestiones puramente personales no son, con
toda probabilidad, los más frecuentes. Sin embargo es posible imaginar
un pacto por el que ambas partes o una de ellas se compromete a no
residir en el mismo lugar si se produce el divorcio, a no frecuentar
determinados lugares o personas, o incluso a no volverse a casar. Parece
que este tipo de pactos es, por regla general, inválido, pues en muchos
de ellos se están limitando directamente los derechos fundamentales de
la persona, produciéndose situaciones más o menos claras de Drittwirkung
de este tipo derechos.
En este ámbito
personal tiene mucho sentido preguntarse por la licitud de un pacto en
el que se introduzcan causas de divorcio entre las partes distintas de
las previstas en la ley y que pueden ser más o menos exigentes que
éstas; piénsese por ejemplo que las partes acuerden en su contrato
prematrimonial la posibilidad de divorciarse sin aludir a causa alguna,
simplemente por mutuo acuerdo. Aunque no puedo entrar a analizar con
detenimiento los múltiples problemas que se suscitan al hilo de este
tipo de divorcio en nuestro Derecho vigente, en principio estimo que
tales estipulaciones no serían válidas ya que afectan a materias de
orden público y, por tanto, indisponibles por los particulares. No
obstante, y a pesar de que alguna sentencia ha mantenido la tesis
contraria, me atrevo a decir que sí podrían ser válidas cláusulas
penales destinadas a producir sus efectos en caso de que una de las
partes promueva el divorcio[7].
Más frecuentes
serán, sin lugar a duda, los acuerdos relativos a asuntos de índole
patrimonial. Muchos de ellos, aunque no todos, caben dentro del
contenido más típico de las capitulaciones o capítulos matrimoniales por
afectar al régimen económico del matrimonio, sobre todo en su fase de
liquidación. En este caso entiendo que la regla general en nuestro
Derecho será la validez de los acuerdos, por tratarse de cuestiones de
índole patrimonial que sólo afectan a los cónyuges y que, por tanto, son
perfectamente disponibles por ellos sin más límites que los impuestos a
la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC y los concordantes en sede de
contratos y familiar).
Uno de los ejemplos
más habituales de este tipo de pactos es el de renuncia a la pensión
compensatoria, ya conocido por nuestra literatura jurídica[8]
y nuestra jurisprudencia menor[9].
Asimismo se puede renunciar a la compensación económica reconocida tanto
por el art. 41 del Código de familia de Cataluña, como por el art. 1438
del CC, por razón del trabajo al cónyuge que, sin retribución
suficiente, haya trabajado para el otro[10].
Tampoco es inédito el pacto destinado a establecer derechos económicos
para uno de los divorciados o separados, aún en el caso de que no
concurran los requisitos legales exigidos, por ejemplo, en el art. 97
del CC[11]. Puede
igualmente imaginarse el pacto por el que los esposos o futuros esposos
cuyo régimen económico es el de gananciales renuncian a participar en
determinadas ganancias del otro derivadas, por ejemplo, de una concreta
actividad[12]. Otro ejemplo
interesante y a mi juicio perfectamente válido dado el carácter
dispositivo del art. 1406.2 CC sería el compromiso de mantener la
empresa familiar surgida en régimen de gananciales, a pesar de que se
produzca el divorcio de los cónyuges. En fin, vuelvo a señalar que en
este tipo de acuerdos puramente patrimoniales la regla general ha de ser
su validez.
Otra cosa son los
pactos previos a la crisis en relación con los hijos. El carácter de
orden público de las normas reguladoras de los deberes para con los
hijos menores impone la ilicitud de los pactos destinados a establecer
la no-exigibilidad a uno o ambos progenitores de sus deberes para con
los hijos. Ahora bien, ello no equivale a desechar la validez de
cualquier tipo de acuerdo prematrimonial que afecte a los menores; a mi
juicio, en el estadio actual de nuestro Derecho es interesante
plantearse la virtualidad de un pacto previo a la ruptura e incluso al
nacimiento de los hijos en el que los progenitores o futuros
progenitores se comprometan a asumir la custodia compartida de sus
hijos.
La relación de casos
hipotéticos realizada hasta ahora nos permite situarnos ya en el momento
de exigibilidad del pacto, exigibilidad que se va a producir un periodo
menor o mayor posterior al tiempo de su celebración. El escrutinio sobre
la exigibilidad de los acuerdos en dicho momento ha de pasar por el
tamiz de las normas imperativas y el perjuicio de tercero, de suerte
que, conviene decirlo, serán ineficaces los acuerdos perjudiciales para
los hijos, los acreedores, las personas obligadas a prestar alimentos o
incluso la Administración si, como consecuencia del pacto –por ejemplo,
de renuncia a la pensión compensatoria- el renunciante no puede atender
a sus propias necesidades.
Sobremanera,
suponiendo que el pacto prematrimonial haya superado, por así decirlo,
los controles de inclusión y de contenido ya expuestos, en el momento de
su cumplimiento puede resultar inexigible por haberse producido un
cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su
celebración de modo que su efectivo cumplimiento supondría, en los
términos utilizados en el § 7.05 de los Principios ALI, que por su
expresividad utilizo, una “sustancial injusticia”. A efectos de
reconocer cuando se produce tal situación de inexigibilidad es
importante tomar en consideración el tiempo transcurrido entre la
celebración y la reclamación de cumplimiento del pacto, así como la
presencia o no de hijos o de otras personas dependientes de uno o ambos
cónyuges, la aparición de enfermedades inesperadas y otras
eventualidades similares.
En fin, sin
perjuicio de reseñar que en relación con los acuerdos prematrimoniales
aquí sólo se han pergeñado algunas cuestiones merecedoras de un
tratamiento más pausado y que, con toda probabilidad, otras muchas han
quedado en el tintero, no cabe duda que tales pactos ponen una vez más
en evidencia el difícil equilibrio entre lo imperativo y lo dispositivo
en la institución matrimonial.
