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PONÈNCIA A LES XIII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA
SEGONA PONÈNCIA
LES RELACIONS ECONÒMIQUES EN LA CRISI FAMILIAR
 

Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites
en el derecho de familia

María Paz García Rubio
Catedrática de Derecho civil
Universidad de Santiago de Compostela

 

Esta contribución trata de señalar el alcance, validez y eficacia de los acuerdos celebrados entre cónyuges o futuros cónyuges donde se contemplan las consecuencias de una posible ruptura matrimonial por separación o divorcio, o por muerte de cualquiera de ellos[1]. Su nota paradigmática está pues en el carácter preventivo o prospectivo con relación a la ruptura de la pareja, no en el hecho de que se celebren antes o después de la boda. No obstante, y sin perjuicio de reconocer que pueden existir diferencias de matiz entre los acordados ex ante y ex post matrimonio, la denominación de acuerdos o pactos prematrimoniales que utilizaremos en esta sede va a abarcar a lo largo de la exposición ambos tipos de convenios.

La naturaleza prospectiva que se acaba de hacer notar pone en evidencia la diferencia de este tipo de pactos tanto respecto de los celebrados entre convivientes, destinados a regular la relación vigente entre ellos (sin perjuicio de que también puedan predecir las consecuencias de su extinción, en cuyo caso la problemática sería similar a la aquí planteada) cuanto, en el caso de parejas casadas, del llamado convenio regulador previsto en los arts. 90, 91 y 97 del CC para dar cauce a la autonomía de la voluntad una vez surgida la crisis y producida la ruptura, o incluso de otros contratos meramente privados celebrados entre los esposos una vez surgida la crisis.

Los llamados “acuerdos prematrimoniales”, muy conocidos y utilizados en algunos países como es el caso de Estados Unidos, carecen de autonomía conceptual en el Derecho español en el que, como en otros estados europeos, la autonomía de la voluntad de los futuros esposos ha encontrado su expresión a través de contratos conocidos como capitulaciones o capítulos matrimoniales que sólo parcialmente coinciden con la idea subyacente en los mencionados acuerdos. Y es que, en un tiempo en el que el número de divorcios crece exponencialmente y en el que no es aventurado imaginar que el proyectado matrimonio pueda fracasar, parece que las tradicionales capitulaciones, al menos en su contenido más típico social y normativamente, limitado a atribuciones de bienes, estipulaciones sobre la economía conyugal y pactos sucesorios, no agotan el fenómeno que aquí se trata de analizar.[2]

La proliferación en América de los pactos destinados a anticipar normativamente las consecuencias de la ruptura matrimonial ha dado lugar a una polémica doctrinal entre sus partidarios y sus detractores. De un lado se afirma su conveniencia, ya que a través de ellos las partes afrontan de manera realista su relación y pueden regularla de conformidad con sus mutuas aspiraciones, intereses y valores, los cuales pueden no coincidir con los establecidos con carácter general por el legislador en las normas sobre los efectos del divorcio o de la muerte de uno de los cónyuges. Se señala su especial interés en el caso de las familias reconstituidas en las que la existencia de hijos que no son comunes y de patrimonios de cierta entidad anteriores al matrimonio constituyen notables factores de singularización escasamente tenidos en cuenta, al menos hasta ahora, por el legislador. También se añade que a través de este tipo de acuerdos previos se reducen los costes financieros y emocionales de la ruptura conyugal, que se encuentra ya perfectamente regulada. Desde el punto de vista contrario, entre los inconvenientes de los acuerdos prematrimoniales se resaltan la situación de desigualdad económica, e incluso psicológica, en la que suelen encontrarse las partes en el momento de su negociación, ya que habitualmente una de ellas, en la mayor parte de los casos la mujer, tiene una posición negociadora mucho más débil que la otra[3]. Desde este mismo sector se afirma que este tipo de acuerdos, lejos de reducir los costes de la separación, los incrementan de modo notable, al constatarse numerosas discrepancias sobre su interpretación, una vez llegado el momento de su efectividad.

La pregunta sobre la validez de los acuerdos prematrimoniales en el marco del Derecho español tiene que tener, a primera vista, una respuesta positiva. Ello es así en el Derecho catalán donde se consagra un amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad entre cónyuges en los artículos 11 y 15 del Código de familia de Cataluña, acrecentado si cabe por el principio de libertad civil hoy recogido en el art. 111-6 del Código civil de Cataluña. Otro tanto cabe decir en el caso del Código civil español, cuyos artículos 1323, 1325 y 1328 reflejan asimismo una generosa acogida de la libertad de contratación entre cónyuges, encauzada sobre todo a través de las capitulaciones matrimoniales. En todo caso, y sin perjuicio de la aplicación de las normas catalanas o estatales relativas a los capítulos matrimoniales cuando los pactos se incluyan en ellas, no cabe duda que los acuerdos prematrimoniales aquí tratados son contratos y como tales quedan sometidos a las reglas generales de los contratos, sin perjuicio de que la especial relación de confianza que existe en las partes y la peculiar naturaleza de las cuestiones incluidas en ellos pueda exigir otras cautelas.

En efecto, la doble vertiente social e individual que posee el Derecho de familia y el necesario equilibrio entre los principios de solidaridad familiar y libertad individual que subyacen en este tipo de relaciones obliga a realizar un especial escrutinio sobre la validez de los acuerdos celebrados en previsión de una ruptura matrimonial no consumada. Tal escrutinio abarca la fase de formación del acuerdo, su contenido y el momento y circunstancias de su exigibilidad.

Como en cualquier contrato en la fase de formación el ordenamiento jurídico ha de garantizar la integridad del consentimiento contractual, para lo que serán de aplicación las reglas generales sobre los requisitos del contrato y muy singularmente las que atañen a la integridad del consentimiento[4]. Asimismo, la peculiar situación negociadora de las partes explica el interés en la aplicación en esta fase de las cláusulas generales relativas al abuso del derecho y la buena fe, recogidas en los artículos 111-7 y 111-8 del Código civil de Cataluña y en el artículo 7 del Código civil. Cabe no obstante plantearse la conveniencia de introducir en nuestro sistema cláusulas de refuerzo para este tipo de acuerdos al modo en que se pide, por ejemplo, en el § 7-04 de los Principios ALI, o en el parágrafo 1408.2 BGB[5].

También pertenece a la fase precontractual la exigencia de determinada forma para reconocer la validez de los acuerdos prematrimoniales. En el caso del Código civil español parece claro que cuando el pacto afecte al contenido típico de las capitulaciones matrimoniales la forma ha de ser la escritura pública; sin embargo no existen razones sensatas para negar la validez de pactos no sujetos a esta forma cuando su contenido no incida en el régimen económico matrimonial o sucesorio. En mi opinión lo mismo sucede en el caso del Derecho catalán, si bien J. Egea estima que el hecho de que el art. 15 del Código de familia prevea los acuerdos prematrimoniales en el ámbito de los capítulos aboga por la exigencia de escritura pública, sea cual fuere su contenido[6].

Por lo que atañe al contenido de los acuerdos prematrimoniales cumple diferenciar, por su distinto significado, los acuerdos destinados a ser ejecutados en caso de muerte de uno de los cónyuges de aquellos otros previstos para el supuesto de separación o divorcio; entre estos segundos cabe también discriminar los relativos a los cónyuges de aquellos que afectan a las relaciones con sus hijos.

Los primeros acuerdos mentados –los realizados para el caso de muerte de uno de los esposos- plantean bastantes problemas de validez por su íntima conexión con los pactos sucesorios. Dadas las importantes diferencias existentes entre el Derecho sucesorio catalán, el de otras Comunidades Autónomas y el del Código civil español me limitaré a poner dos ejemplos de acuerdos a los que los cónyuges pudieron llegar en su día.

El primero –de nuevo apelo a una situación de familia recompuesta o reconstituida- sería el pacto por el que los cónyuges o futuros cónyuges renuncian en el acuerdo prematrimonial a los derechos legitimarios u otros similares que pudieran corresponderles en la herencia del otro. Sabido es que tal pacto está prohibido por el art. 816 del CC, mientras que es admisible en otros ordenamientos como el gallego, el balear o el navarro, o en los casos del art. 377 del Código de sucesiones catalán. En esta situación tiene gran importancia el cambio de vecindad civil del causante de la sucesión entre el momento de suscribir el acuerdo prematrimonial y el momento de su muerte, pues tal cambio puede significar que una pacto válido en el momento de hacerse resulte ineficaz al tiempo de su ejecución en virtud de lo previsto en el art. 9.8 del CC, precepto que a mi entender privilegia injustificadamente el rígido sistema legitimario del Código civil y es, por ello, inconstitucional.

Otro pacto prematrimonial fácil de imaginar sería aquel por el que uno de los cónyuges o futuros cónyuges asumen la obligación de testar a favor del otro. Por no traer a colación otros ordenamientos autonómicos que nos complicarían en exceso la exposición, la respuesta sobre su validez difiere significativamente en el caso catalán donde puede encauzarse por la vía del párrafo segundo del art. 71 del Código de sucesiones, y en el supuesto de aplicación del Código civil, cuyo art. 1271.2, al prohibir con carácter general los pactos sobre la herencia futura, no deja resquicio alguno a la validez del acuerdo citado.

No menos interés despiertan los acuerdos prematrimoniales destinados a anticipar normativamente las consecuencias de la separación o el divorcio. Tales pactos pueden afectar exclusivamente a los cónyuges o también a terceros, particularmente los hijos. Entre los primeros conviene diferenciar aquellas cláusulas contractuales referidas a aspecto puramente personales, de aquellas otras que atañen a cuestiones de índole patrimonial.

Los acuerdos en los que los esposos o futuros esposos pretendan regular las consecuencias de su separación o divorcio en cuestiones puramente personales no son, con toda probabilidad, los más frecuentes. Sin embargo es posible imaginar un pacto por el que ambas partes o una de ellas se compromete a no residir en el mismo lugar si se produce el divorcio, a no frecuentar determinados lugares o personas, o incluso a no volverse a casar. Parece que este tipo de pactos es, por regla general, inválido, pues en muchos de ellos se están limitando directamente los derechos fundamentales de la persona, produciéndose situaciones más o menos claras de Drittwirkung de este tipo derechos.

En este ámbito personal tiene mucho sentido preguntarse por la licitud de un pacto en el que se introduzcan causas de divorcio entre las partes distintas de las previstas en la ley y que pueden ser más o menos exigentes que éstas; piénsese por ejemplo que las partes acuerden en su contrato prematrimonial la posibilidad de divorciarse sin aludir a causa alguna, simplemente por mutuo acuerdo. Aunque no puedo entrar a analizar con detenimiento los múltiples problemas que se suscitan al hilo de este tipo de divorcio en nuestro Derecho vigente, en principio estimo que tales estipulaciones no serían válidas ya que afectan a materias de orden público y, por tanto, indisponibles por los particulares. No obstante, y a pesar de que alguna sentencia ha mantenido la tesis contraria, me atrevo a decir que sí podrían ser válidas cláusulas penales destinadas a producir sus efectos en caso de que una de las partes promueva el divorcio[7].

Más frecuentes serán, sin lugar a duda, los acuerdos relativos a asuntos de índole patrimonial. Muchos de ellos, aunque no todos, caben dentro del contenido más típico de las capitulaciones o capítulos matrimoniales por afectar al régimen económico del matrimonio, sobre todo en su fase de liquidación. En este caso entiendo que la regla general en nuestro Derecho será la validez de los acuerdos, por tratarse de cuestiones de índole patrimonial que sólo afectan a los cónyuges y que, por tanto, son perfectamente disponibles por ellos sin más límites que los impuestos a la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC y los concordantes en sede de contratos y familiar).

Uno de los ejemplos más habituales de este tipo de pactos es el de renuncia a la pensión compensatoria, ya conocido por nuestra literatura jurídica[8] y nuestra jurisprudencia menor[9]. Asimismo se puede renunciar a la compensación económica reconocida tanto por el art. 41 del Código de familia de Cataluña, como por el art. 1438 del CC, por razón del trabajo al cónyuge que, sin retribución suficiente, haya trabajado para el otro[10]. Tampoco es inédito el pacto destinado a establecer derechos económicos para uno de los divorciados o separados, aún en el caso de que no concurran los requisitos legales exigidos, por ejemplo, en el art. 97 del CC[11]. Puede igualmente imaginarse el pacto por el que los esposos o futuros esposos cuyo régimen económico es el de gananciales renuncian a participar en determinadas ganancias del otro derivadas, por ejemplo, de una concreta actividad[12]. Otro ejemplo interesante y a mi juicio perfectamente válido dado el carácter dispositivo del art. 1406.2 CC sería el compromiso de mantener la empresa familiar surgida en régimen de gananciales, a pesar de que se produzca el divorcio de los cónyuges. En fin, vuelvo a señalar que en este tipo de acuerdos puramente patrimoniales la regla general ha de ser su validez.

Otra cosa son los pactos previos a la crisis en relación con los hijos. El carácter de orden público de las normas reguladoras de los deberes para con los hijos menores impone la ilicitud de los pactos destinados a establecer la no-exigibilidad a uno o ambos progenitores de sus deberes para con los hijos. Ahora bien, ello no equivale a desechar la validez de cualquier tipo de acuerdo prematrimonial que afecte a los menores; a mi juicio, en el estadio actual de nuestro Derecho es interesante plantearse la virtualidad de un pacto previo a la ruptura e incluso al nacimiento de los hijos en el que los progenitores o futuros progenitores se comprometan a asumir la custodia compartida de sus hijos.

La relación de casos hipotéticos realizada hasta ahora nos permite situarnos ya en el momento de exigibilidad del pacto, exigibilidad que se va a producir un periodo menor o mayor posterior al tiempo de su celebración. El escrutinio sobre la exigibilidad de los acuerdos en dicho momento ha de pasar por el tamiz de las normas imperativas y el perjuicio de tercero, de suerte que, conviene decirlo, serán ineficaces los acuerdos perjudiciales para los hijos, los acreedores, las personas obligadas a prestar alimentos o incluso la Administración si, como consecuencia del pacto –por ejemplo, de renuncia a la pensión compensatoria- el renunciante no puede atender a sus propias necesidades.

Sobremanera, suponiendo que el pacto prematrimonial haya superado, por así decirlo, los controles de inclusión y de contenido ya expuestos, en el momento de su cumplimiento puede resultar inexigible por haberse producido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su celebración de modo que su efectivo cumplimiento supondría, en los términos utilizados en el § 7.05 de los Principios ALI, que por su expresividad utilizo, una “sustancial injusticia”. A efectos de reconocer cuando se produce tal situación de inexigibilidad es importante tomar en consideración el tiempo transcurrido entre la celebración y la reclamación de cumplimiento del pacto, así como la presencia o no de hijos o de otras personas dependientes de uno o ambos cónyuges, la aparición de enfermedades inesperadas y otras eventualidades similares.

En fin, sin perjuicio de reseñar que en relación con los acuerdos prematrimoniales aquí sólo se han pergeñado algunas cuestiones merecedoras de un tratamiento más pausado y que, con toda probabilidad, otras muchas han quedado en el tintero, no cabe duda que tales pactos ponen una vez más en evidencia el difícil equilibrio entre lo imperativo y lo dispositivo en la institución matrimonial.


 

[1] M.P. García Rubio, “Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código civil”, ADC, 2003.

[2] Aunque ya desde el inicio se debe resaltar que el art. 15.1 del Código de familia de Cataluña describe el contenido de los capítulos incluyendo en el mismo “... las estipulaciones y pactos lícitos que se consideren convenientes incluso en previsión de una ruptura matrimomial”.

[3] Ad. ex. el caso que subyace en la sentencia del BVerfG de 6 de febrero de 2001.

[4] Ad. ex. STS 15 enero 2004.

[5] También, aunque aplicable a todo tipo de negocios y no solo a los pactos prematrimoniales, el § 138 BGB.

[6] “Pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial”, Estudios Díez-Picazo, t. III, p. 4562.

[7] En contra de lo mantenido en el texto SAP Almería de 17.2.2003.

[8] J. Egea, loc. cit.; M. P. García Rubio, loc. cit.

[9] SSAP Granada 14.5.2001 y Madrid 27.11.2002.

[10] Por la validez SAP Murcia 29.10.2002. En contra de la validez de la renuncia en el Derecho catalán, J. Egea.

[11] SAP Alava 25.4.2002.

[12] Otra cosa es los efectos que este pacto pueda producir frente a terceros.


 

 

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