Las cifras de
segundas familias han de ser corregidas a la baja pues como se observa
en el cuadro 1 el porcentaje de hombres que contrae un segundo
matrimonio es superior en casi dos puntos porcentuales al de mujeres.
Hechas las cuentas el porcentaje no creo que supere el 5 % del total de
familias.
En España, y con
datos a primeros de noviembre de 2001,[3]
las personas casadas constituyen el 46, 50 % de la población española.
La población separada o divorciada es –en cambio y proporcionalmente muy
pequeña- 1,8 % los separados, y un 1,1 % los divorciados.
En Cataluña tenemos
datos de hogares desde 1981 y hasta 1996[4].
La evolución de los
hogares en Cataluña (cuadro 2) pone de relieve:
a) Crecimiento del
número de hogares unipersonales del 13,2 % en 1981, al 19,90 % en 1996.
Una diferencia de 6,7 puntos porcentuales en 15 años.
b) Se mantienen con
ligera alza el número de parejas sin hijos: 20,00 % en 1981; 21,1 % en
1996.
c) Disminuye el
número de parejas con hijos: 57,00 % en 1981; 47,10 % en 1996. Casi 10
puntos porcentuales.
d) Aumento ligero de
padres o madres con hijos: las madres 5,2 % en 1981; 7,4 % en 1996. Los
padres 1,2 % al 1981, 1,9 % al 1996.
No hay estadísticas
en Cataluña de segundos hogares o segundas familias. En todo caso, y
calculando un 5 % de los hogares con una pareja e hijos serían
aproximadamente unas cinco mil segundas familias, con segundos hogares.
CUADRO 2: Hogares
en Cataluña entre 1981 -1996[5].
A juzgar por las
estadísticas que he manejado para la ciudad de Barcelona y el fuerte
incremento del número de separaciones[6],
es probable que el número de segundas familias aumente.
Los cambios no se
detienen en 1996. Es ilustrativa la modificación legislativa operada en
Cataluña a finales de los 90 en la legislación civil de la familia.
Desde 1998 aparecen otras formas legales de regulación de la
convivencia. El Codi de Familia (CF) Llei 9/1998, de 15 de Julio vino
acompañado en su trámite parlamentario por otro proyecto, que luego
desembocó en dos leyes, la Ley 10/1998, de 15 de Julio, de uniones
estables de pareja (LUEP) y la Ley 19/1998, de 28 de Diciembre, sobre
situaciones convivenciales de ayuda mutua (LSCAM). Las tres leyes ponen
de relieve que el matrimonio no es la única forma de organizar la
convivencia entre personas que se prestan un socorro y ayuda mutua, y
conviven juntos. Además el Derecho de Familia queda abierto a nuevas
formas convivenciales de ayuda mutua.
Los efectos de la
legislación catalana en el plano legislativo han sido sencillamente
arrolladores. Casi todas las Comunidades Autónomas se han lanzado a la
regulación de las llamadas parejas de hecho tanto heterosexuales, como
homosexuales con regímenes muchas veces dispares, y contradictorios
entre sí. No tenemos estadísticas a nivel español o de Cataluña sobre la
incidencia de esta legislación a diferencia de lo que ocurre con otros
países[7].
Al abordar un tema
tan actual, nuevo y problemático como la familia reconstituida surge la
pregunta: ¿no están explotando demasiados problemas en el Derecho de
Familia? ¿Estaremos reforma tras reforma, innovación tras innovación?
¿Sabemos a dónde vamos?[8]
Son los nuevos retos del Derecho de Familia.
La primera
conclusión es que en las segundas familias las cuestiones patrimoniales
serán más importantes que en las primeras.
La segunda que habrá
que encontrar los mecanismos adecuados para proteger a los hijos no
comunes, tanto en la menor edad, como en la edad de formación, es decir
hasta la finalización de los estudios.
La ponencia tratará
sobre los mecanismos para la defensa y protección de los hijos menores,
y los incapaces sujetos a potestad. Se analizarán dos problemas con
incidencia patrimonial: la contribución a los gastos familiares, y la
administración de sus bienes de los sujetos a potestad.
II. La familia
reconstituida
La familia
reconstituida es aquella basada en una pareja matrimonial o no
matrimonial y con hijos comunes o no. Como tal familia goza de la
protección de la Ley.
El artículo 39 de la
CE establece un principio rector de la política de las Administraciones
públicas al proclamar que:
Los poderes públicos
aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
La CE no distingue
entre familias. En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina que el TC[9]
ha construido en torno a las parejas de hecho, puede afirmarse que gozan
de igual protección constitucional todas las familias, sean consecuencia
de un matrimonio[10], de
una unión estable heterosexual[11],
o de una pareja de hecho.
Esta ponencia
estudiará las familias reconstituidas desde su ámbito patrimonial, y
sobre todo pensando en los hijos, especialmente en los no comunes. No
será objeto de esta ponencia los sujetos o integrantes de la familia
reconstituida. Singularmente estudiaremos la posición jurídica
patrimonial de los hijos no comunes, de los que ostentan la potestad, y
del administrador especial del patrimonial menor o incapacitado sujeto a
potestad.
III. Aplicación de los
principios generales del Derecho de Familia a las familias
reconstituidas
1. El principio de actuación
en interés de la familia
La actuación en
interés de la familia es uno de los principios que inspira el Derecho de
familia. Según el artículo primero del CF una de las obligaciones del
matrimonio es “actuar en interés de la familia”.
Este concepto
jurídico indeterminado exige una breve exposición sobre lo que es la
familia, y por qué este interés jurídicamente goza de una excepcional
protección. En una primera aproximación es evidente que la familia es
más que el matrimonio, o la unión estable de pareja[12].
Si bien no existe una obligación legal de tener hijos, sociológicamente
el matrimonio y las parejas heterosexuales tienen hijos[13].
Por lo tanto una familia es en principio una pareja, padre y madre, con
posibilidad de tener hijos. A esta realidad biológica el Derecho como
hemos visto la protege. El interés superior protegido
constitucionalmente es el de constituir, mantener, y desarrollar una
familia.
Esto es también
aplicable a una segunda familia integrada por miembros de primeras o
anteriores familias. ¿Se puede hablar de interés de la familia
reconstituida? Evidentemente, es un interés constitucionalmente
protegible y distinto del interés de los miembros que la integran. La
familia reconstituida tiene un interés común. ¿En qué se manifiesta? En
la protección de los elementos fundamentales de la familia: los hijos
comunes y no comunes, (art. 4.2 del CF, y 4.1 LUEP); la protección de la
pareja (art. 1 CF y 3 de LUEP); y la protección del hogar, vivienda y
los bienes de uso de la familia (art. 2, 4, 5 y 9 CF y 11 de la LUEP).
El hilo conductor
del CF no es otro que el actuar en interés de la familia (art. 1 CF)[14].
Los hijos no comunes que conviven con la pareja son parte de la familia,
y su interés esta especialmente protegido. Por ello son gastos
familiares los originados por los alimentos en sentido más amplio[15]
de los hijos no comunes que convivan con el marido y la mujer (Art. 4. 2
CF y art. 4.1 LUEP). Este es el campo normativo de las familias, sean
primeras o segundas.
2. El principio rector del
Derecho de Familia de protección del interés del hijo menor o incapaz
El interés del hijo
–especialmente del menor y del incapacitado- es el principio rector y
primero del Derecho de Familia en la medida que el menor, o el hijo
incapacitado son los que están más necesitados de protección[16].
El artículo 39. 2 y 3 de la CE[17]
aseguran a los hijos una protección integral y obliga a los padres a
prestar asistencia de todo tipo a sus hijos.
Es muy explicito el
artículo 133.1 del CF al relacionar el interés general de la familia,
con el interés de los hijos:
La potestat
constitueix una funció inexcusable i, en el marc de l'interès general de
la família, s'exerceix personalment sempre en benefici dels fills per a
facilitar el ple desenvolupament de la seva personalitat.
Las relaciones entre
interés familiar e interés del menor tienen un componente personal, y
otro de tipo patrimonial del que nos vamos a ocupar a continuación.
La protección
patrimonial de los hijos –especialmente de los no comunes- en las
familias reconstituidas se manifiesta en dos temas, muy relacionados
entre sí. Un tema es, como se articula la obligación de contribuir a los
gastos familiares en las familias reconstituidas. Otro tema, a mi juicio
el más importante en materia patrimonial, es la administración del
patrimonio del hijo no común.
1. Los gastos familiares
En la familia
matrimonial, y la no matrimonial existen una serie de problemas comunes.
A estos problemas comunes ha dado respuesta el denominado régimen
económico primario[18]. En
definitiva, y en interés de la familia, se pretende articular una serie
de principios y normas para resolver y organizar los problemas más
evidentes que genera la convivencia.
En materia de gastos
familiares tanto el CF como la LUEP se preocupan de tres cuestiones,
quiénes pueden gastar, cuáles y en qué cuantía son gastos familiares, y
quién es responsable del pago[19].
La regulación de la
contribución a los gastos familiares es distinta entre el CF y la LUEP.
Estas diferencias legales en las familias reconstituidas pueden ser
importantes, pues no creo que sea concebible un doble régimen jurídico
según la familia sea matrimonial o no matrimonial.
Las diferencias son:
1.- La LUEP no habla
de las otras personas, -parientes en principio- que convivan con la
pareja, a diferencia del CF que sí menciona a estos parientes.
2.- El diferente
trato del gasto familiar en vivienda en el CF y en la LUEP.
3.- Y los pactos
para regular la forma de contribuir los convivientes.
Existen diferencias
importantes. Creo que no tiene sentido esta doble regulación y en una
futura reforma debería de solucionarse.
El patrimonio es
nuestra protección económica, como el nombre, nuestros derechos civiles,
o la nacionalidad protegen nuestra personalidad, o nuestra ciudadanía.
El patrimonio del menor, y del incapacitado sujeto a potestad marcan su
espacio de autonomía patrimonial. En la medida en que el menor o incapaz
sujeto a potestad tenga un patrimonio identificado, y bien administrado
se protege a su persona.
1. Patrimonio separado del
menor
Los hijos menores de
edad y los incapaces sujetos a potestad en una familia reconstituida
pueden tener un patrimonio proveniente de diversos títulos.
· Bienes y
derechos recibidos por título gratuito.
· Bienes y
derechos obtenidos por su trabajo una vez tengan más de 16 años.
· Bienes y
derechos derivados de su actividad artística, deportiva, o por propiedad
intelectual o industrial (sueldos, derechos de imagen, derechos sobre
creaciones intelectuales como libros, programas informáticos, etc.).
· Por último,
también pueden tener –en especial los hijos incapacitados- bienes y
derechos provenientes de pensiones, salarios legales o indemnizaciones[20].
El patrimonio de
estos menores de edad o incapacitados puede tener en síntesis un triple
consideración según quién sea el administrador. El administrador
ordinario de los bienes de los hijos menores de edad son los
progenitores que ostenten la potestad (art. 145 CF), y de los incapaces
el tutor o el administrador (Art. 167.2 y 198 del CF)[22].
No obstante, el CF
admite la figura de un administrador especial. En el caso de los menores
de edad, el artículo 149 del CF establece que exista en ciertos casos y
bajo ciertas circunstancias un administrador especial. El artículo 169
en sede de tutela admite que quedan excluidos de la función tutelar
ciertos bienes confiados a una administración especial en beneficio del
menor o incapaz. Los patrimonios bajo administración especial tienen una
gran flexibilidad pues su normativa la fija el disponente. Por ello el
régimen se extiende más allá de la menor edad[23].
Por último el CF
(art. 134.1) admite que l'autoritat judicial, d'ofici i en qualsevol
procediment, pueda nombrar un administrador judicial i la gestió del
pare i de la mare resulta perjudicial per al seu patrimoni o interès.
Las tres
administraciones, ordinaria, especial y judicial tienen para el
legislador un común denominador: gestionar los bienes y derechos que
integran el patrimonio por y para la protección del menor (art. 133.1;
145.1 CF) o incapacitado (art. 167.1 CF).
Es un patrimonio
afecto a una finalidad legal: guardar y proteger a una persona
dependiente durante el tiempo que dure su situación. En este sentido es
un patrimonio afecto a una finalidad de interés particular. Esta
finalidad es la que modaliza, instruye y causaliza la administración. En
las personas que están incapacitadas además la afección patrimonial es
legalmente muy intensa pues el tutor debe hacer todo lo posible para la
recuperació de la seva capacitat i per a la seva millor reinserció en la
societat (art. 207 CF).
El patrimonio del
menor o del incapaz tiene la consideración de patrimonio separado
gestionado por sus representantes legales. En ambos casos el patrimonio
tiene como titular al menor o al incapaz, y otra persona ejerce la
función de administrar.
El hecho de que se
trate de un patrimonio separado queda desde el punto de vista formal y
contable muy claro en la regulación de la tutela. Al exigir la Ley la
obligación de inventariar (Art. 190 a 192) el patrimonio queda
perfectamente determinado, y en consecuencia separado de los bienes del
tutor, o del administrador.
Sin embargo, cuando
la representación corresponde a los padres la figura del patrimonio
separado no queda tan nítidamente reflejada en el CF. Esta es una de las
cuestiones que en las familias reconstituidas debería reformarse pues la
identificación del patrimonio del menor es conveniente como lo
demuestran las dificultades en los procedimientos judiciales de prueba
de ciertos bienes y derechos del patrimonio.
Tiene interés
conocer si es posible en nuestro Derecho la constitución de un
patrimonio separado por un tercero en la que el hijo o descendiente sea
beneficiario estando el patrimonio afecto en las condiciones que fije el
disponente acerca de la satisfacción de las necesidades del hijo en su
menor edad, incapacidad o dependencia[24].
Estos patrimonios separados serían gestionados por el propio disponente,
o un tercero –administrador-, y su finalidad condicionaría la propia
existencia del patrimonio.
La constitución de
un patrimonio separado y afecto a una finalidad es una figura muy
utilizada en los países del common law. En nuestro Derecho la Ley
41/2003 permite constituir patrimonios para una finalidad parecida a la
que proponemos. Sin embargo, los patrimonios sin titular parece que aún
no tienen carta de naturaleza.
VI. La administración del
patrimonio de los hijos sometidos a potestad
La administración
del patrimonio de los hijos por parte de sus padres, así como la
representación legal que ostentan tiene su justificación en la falta de
capacidad natural (esto es, para su protección). A medida que los
menores adquieren edad y capacidad van adquiriendo mayores posibilidades
de ejercitar sus derechos. El interés de la familia justifica que el
patrimonio de los hijos este sujeto a un régimen especial de
administración, y que sus bienes deban de contribuir equitativamente a
sufragar los gastos familiares (art. 146 CF).
1. La administración
ordinaria de los progenitores en caso de separación.
Los padres que
ostentan la potestad sobre sus hijos menores de edad, o sobre sus hijos
incapaces bajo potestad tienen la administración ordinaria sobre el
patrimonio de los hijos como una función integrada en la propia
potestad.
La cuestión que
ahora planteamos es ¿cuál es el régimen de administración de los bienes
de los menores cuando los padres están separados? El CF adopta una
solución distinta a la de la derogada LPPM[25],
y establece en su artículo 139 (a contrario) que el ejercicio de la
potestad de los padres es conjunto[26].
Pero este artículo admite acuerdos entre el padre y la madre previos a
la separación judicial sobre el ejercicio de las facultades de
administración. En los casos de separación judicial y divorcio, la ley
exige regular la forma de ejercicio de la potestad bien el convenio
regulador (art. 76.1.b) o en la resolución judicial (art. 79 CF).
La doctrina se ha
preguntado a qué separación se refiere el artículo 139. GARRIDO MELERO[27]
entiende que se refiere a las separaciones de hechos, y aquellas
judiciales en las que el convenio regulador no haya dispuesto nada sobre
el ejercicio de la titularidad. En el supuesto que el convenio regulador
de la separación o del divorcio establezca acuerdos sobre el ejercicio
de la potestad habrá que estar al convenio.
A) Acuerdos de sobre
el ejercicio de la potestad en materia patrimonial
Los acuerdos sobre
el ejercicio de la potestad en materia patrimonial se recogen en el
artículo 139.1 y 4 CF[28].
Se contemplan dos modalidades muy amplias: el acuerdo para posibilitar
el ejercicio unilateral de las facultades de administración patrimonial;
o el acuerdo de distribución de todos o algunas de las facultades de
administración.
Estas dos
modalidades de acuerdos tienen unos límites. Habrá de tenerse en cuenta
que el patrimonio del menor o incapaz deben de contribuir
proporcionalmente en sufragar los gastos familiares (art. 146 CCF). Una
segunda limitación legal es que per disposar el seu patrimoni més enllà
del que calgui per atendre les necessitats ordinàries hay que obtener el
consentimiento expreso o tácito del otro (art. 139,4 CF). Esta
limitación hace que –y salvo autorización judicial- la potestad de los
padres en materias patrimoniales requiera en actos de importancia el
consentimiento de los dos.
B) Consentimientos
para el ejercicio de la potestad
Junto con la
posibilidad de acuerdos de los padres para el ejercicio unilateral o la
distribución de la potestad el CF admite escrituras de consentimiento
(art. 140 CF). Estos consentimientos pueden ser especiales o generales.
C) Diligencia de los
padres
Los padres han de
administrar los bienes de sus hijos con la diligencia exigible a un buen
administrador (art. 145. 1 CF).
2. La administración no
ordinaria de los patrimonios hijos sujetos a potestad
Los supuestos de
administración no ordinaria tienen una finalidad distinta. La
administración judicial supone la intervención de los tribunales de
justicia en defensa del interés del hijo vulnerado. La administración
especial creo que supone también la adopción de una serie de medidas
defensivas o protectoras. Pretenden proteger al hijo mediante
atribuciones de tipo patrimonial que le den autonomía e independencia
para el futuro. En este tipo de administraciones la figura del gestor es
clave.
La figura del
administrador patrimonial plantea una cuestión de mayor calado y que
vamos sólo a indicar. En nuestro Derecho privado existen muchos
supuestos de administración patrimonial, entendida ésta como la gestión
dinámica de unos bienes o de un patrimonio de tercero, o de un
patrimonio carente de titularidad. Los ejemplos en el Derecho de Familia
más importantes son los supuestos que estudiamos en esta ponencia, así
como el administrador patrimonial dentro de la institución tutelar. En
el Derecho de Sucesiones también existen ejemplos. La carencia de un
régimen general para la administración de bienes o patrimonios obliga a
que se deba acudir a la institución del contrato del mandato, o a la
tutela para llenar las lagunas.
Pienso que en la
reforma proyectada del Derecho catalán se debería abordar esta cuestión
al objeto de fijar el estatuto jurídico del administrador de bienes o
patrimonial.
2.1 La administración judicial
La autoridad
judicial puede adoptar todas las medidas que crea conveniente para
defender, proteger y conservar el patrimonio del hijo. Estas medidas
pueden adoptarse de oficio o a instancia de parte si la gestió del pare
i la mare resulta perjudicial pel seu patrimoni o interès (art. 134 CF).
La SAP de Barcelona de 31 de Octubre de 2002[29]
indica que “el artículo 134 posibilita que las medidas de protección del
menor se adopten en cualquier procedimiento (...) y no es necesaria la
previa declaración de privación o suspensión de la potestad (...) no
tienen carácter sancionador, sino de evitación de un posible perjuicio”.
La legitimación por
parte corresponde al hijo, al padre o la madre, a los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad. También el
Ministerio Fiscal está legitimado.
El contenido
patrimonial de las medidas que puede adoptar el Juez es muy amplio[30].
El CF enumera tres tipos de medida: la garantía de quien ejerce la
potestad, la limitación de las facultades dispositivas o de gestión, y
por último nombrar un defensor judicial[31].
2.2 La administración especial
La administración
especial tiene dos manifestaciones muy próximas en el CF. El
administrador que sustituye la administración ordinaria de los padres, y
el que sustituye la representación legal del tutor. Existen diferencias
entre ambas regulaciones a pesar de la similitud de los supuestos. A mi
juicio, es necesaria la integración de ambos regímenes de
administración. A pesar de una interpretación conjunta la figura del
administrador patrimonial no es nítida.
La administración
especial del patrimonio de los menores de edad e incapaces esta
contemplado en el CF y el CS[32].
En el CF tanto en sede de potestad de los padres (art. 149 y 150 del CF)
como en la regulación de la tutela (Art. 169 y 209 2, d CF). Estos
artículos están relacionados con los artículos 65 y 66 del Codi de
Sucesiones cuya promulgación fue anterior (1991) al Codi de Familia
(1998)[33].
La administración
especial es muy frecuente en el caso de los bienes adquiridos a titulo
gratuito cuando el disponente así lo ha dispuesto (art. 149, a), 169,
209, 2 CF y 65, 66 CS).
Como dice CASTAN-PEREZ[34]
“aunque las razones que llevan a utilizar esta facultad pueden ser
variadas, casi siempre se reconducen a una desconfianza (a veces
animadversión) a la persona o personas a quienes legalmente les
correspondería la administración, sea un progenitor respecto de otro,
así, en matrimonios separados o divorciados, sea en disposiciones de un
ascendiente a favor de los nietos, con relación al yerno o nuera o
incluso su hijo”.
La primera cuestión
ha sido antes apuntada. ¿Es posible la constitución de un patrimonio
separado donde el menor sea el beneficiario, y no el titular? Es
difícil contestar a esta respuesta afirmativamente y en términos
absolutos a la luz de los preceptos que regulan la administración
especial tanto en la potestad de los padres, como en la tutela. Sin
embargo, una interpretación finalista, y con arreglo al principio del
“pro filii” admitiría esta posibilidad, que en la administración
judicial me parece clara con arreglo al artículo 134. 1 CF.
¿Es posible la
constitución de un patrimonio separado en beneficio del menor afecto a
su educación formación? Pienso que el artículo 146. 2 del CF admite
esta posibilidad. Pues exceptúa de la contribución a los gastos
familiares los frutos y rendimientos del patrimonio de los hijos
atribuïts especialment a l’educació o la formació del fill o filla. La
utilización del atribuïts especialment supone la constitución de un
negocio de atribución con afección a fin, propio de la constitución de
patrimonios sin titular.
Por lo tanto pienso
que sería posible la constitución de un patrimonio separado afecto
teóricamente[35]. En la
práctica encontraría muchas dificultades sobre todo en orden a la
inscripción registral, los contratos bancarios y –quizás- la
legitimación procesal.
