Permeteu-me que iniciï la meva
intervenció felicitant als organitzadors d'aquestes XV Jornades de
Dret Català a Tossa i en especial al Prof. Miquel Martín Casals pel
fet d'haver introduït aquesta nova aproximació als temes de les
Jornades que s'ha titulat "Acotació del món pràctic". Crec que és
fonamental. El nostre dret, de sempre, ha tingut un fort arrelament
en la realitat social, en la vivència de les figures i de les
institucions jurídiques. I què és "la pràctica” sinó això, arrels i
vida? Recentment, en un treball sobre Josep Finestres i de Monsalvo
he tingut l'oportunitat de remarcar la importància que en el nostre
dret històric han tingut els professors i tots aquells que han
estudiat el dret romà, com a base del nostre dret, "more gallico",
però no tinc cap dubte que el nostre dret existeix perquè el dret
romà s'ha desenvolupat entre nosaltres "more italico" a través del
descobriment que els operadors jurídics fan de les necessitats
socials per tal de donar-les-hi la millor resposta jurídica. I
aquest mètode sens dubte pot estendre's a tot el conjunt del nostre
dret encara que no provingui directament del dret romà, com succeeix
precisament amb la marmessoria. Convé, amb tot, assenyalar com el
nostre dret utilitza el nom que prové del dret romà ("manumissor") i
no el de "albaceazgo" de clara influència aràbiga.
Per aquest motiu, em limitaré a la
imprescindible exposició dels conceptes i de l'evolució història que
són a la base de l'actual regulació de la marmessoria i gosaré
efectuar algun pronunciament crític sobre la seva actual regulació
continguda a la Llei 10/2008, del 10 de juliol,
del
llibre IV del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions.
I finalment em permetré algun suggeriment pel dia que s'abordi una
reforma més en profunditat de la marmessoria.
II.Consideracions
generals
La
marmessoria, com a mecanisme d’execució testamentària, sorgeix al
dret canònic i és rebuda al dret català, formant part del
ius commune, en la
primera recepció que d’aquest se'n feu en el nostre ordenament
jurídic.
Al dret
civil propi de Catalunya són molt poques les referències a aquesta
institució. Assenyalem la Concòrdia de 27 setembre 1315, recollida
al llibre VI, títol 2n., volum 2n. de les Constitucions i altres
drets de Catalunya. I pel que fa al dret local, el Codi de les
Costums de Tortosa, els Costums de la Diòcesi de Girona i els
Costums de Lleida. La regulació extensa de la marmessoria s’havia de
trobar, doncs, al dret supletori aplicable a Catalunya i, en
especial, al dret canònic, si bé sovint la jurisprudència aplicava
la legislació de Castella i especialment el Codi Civil des de que
aquest regulà la institució als articles 892 al 911.
Segurament per aquest motiu la
Compilació del Dret civil de Catalunya, de 1960, dedicà un ampli
espai a la seva regulació (arts. 235 al 241). I el Codi de
successions de 30 desembre 1991 en féu una regulació més clara i
sistemàtica (arts. 308 al 321). El nou títol IV del Codi civil de
Catalunya
ha mantingut
substancialment inalterat el règim de
la marmessoria, llevat del sistema de retribució (arts. 429.1 al
429.15).
Molts dels preceptes que constitueixen la normativa esmentada tenen
caràcter descriptiu i enunciador. Alguns s’han anat modificant per
tal de millorar-los tècnicament o simplement per tal d’ajustar-los
al pensament dels diferents redactors de la norma.
La jurisprudència, per la seva part, s’ha ocupat amb alguna
assiduïtat de la marmessoria, si bé han estat uns pocs i molt
concrets els aspectes que han donat lloc a la majoria dels
conflictes judicials. Cal recordar, com a més importants, les
Sentències del Tribunal Suprem de 26 febrer 1971 (Sr. Aguado) i
especialment la de 29 setembre 1971 (Sr. González-Alegre) que foren
objecte de comentari a "El derecho civil catalán en la
Jurisprudencia” (tom IX). Ben sovint, les qüestions referents a la
marmessoria eren preliminars o accessòries a la matèria litigiosa
principal. I en aquest sentit no resulta estrany que aspectes
relatius a la marmessoria a Catalunya siguin tractats pel Tribunal
Suprem en seu contenciosa–administrativa (Sentència 2 juny 1993 en
relació a l'arbitri sobre el valor dels terrenys –taxa
d'equivalència–, en la qual s'examina la naturalesa de la
marmessoria que intervingué en la successió de referència) o en el
publicat Dictamen de l'Advocacia de l'Estat d’1 de desembre de 2004
(en el qual es tracta de l'eventual substitució del marmessor).
Pel que fa als òrgans jurisdiccionals amb seu a Catalunya i en els
darrers temps, el Tribunal Superior s'ha ocupat de la legitimació
activa del marmessor per a promoure un interdicte (Acte resolutori
12 setembre 2002, Sr. Feliu) i de la remoció del càrrec de marmessor
per actuacions doloses o negligents (Sentència 3 desembre 2001, Sra.
Bassols). L'Audiència Provincial de Barcelona, per la seva part, ha
tractat diverses qüestions referides a la marmessoria en Sentències
de 30 juliol 1999 (Secció 15a., Sr. Concepción), 18 juny 2001
(Secció 14a., Sra. Alegret, dictada en el mateix assumpte, tot i que
amb solució diferent, que la STSJC abans esmentada) i 18 febrer 2004
(secció 19a., Sr. Collado), Acte resolutori de 29 setembre 2005
(Secció 1a, Sr. Pereda) i Sentències de 24 maig 2006 (Secció 1a.
Sra. Portella), 25 gener 2007 (Secció 14a., Sra. Font) i 25 setembre
2007 (secció 17a., Sra. Sambola). L'Audiència de Tarragona ho ha fet
també en Sentència de 7 gener 1999 (secció 3a. Sr. Albar).
Paradoxalment, en els darrers temps no ha arribat a la
jurisprudència el problema més freqüent a la pràctica com és el
discerniment de si un determinat marmessor té la condició
d’universal o de particular, amb les importants conseqüències que
aquesta qualificació té als efectes de la seva remuneració. Per
tant, segueix vigent la doctrina sobre remuneració continguda a les
Sentències de l'Audiència Territorial de 21 maig 1970, 8 juliol 1976
(Sala 2a. Sr. de Lecea, tot i que cassada en part -absolució de la
legatària de part alíquota, no hereva- per STS 24 gener 1978 (Sr.
Castro) que posà fi a un procés en el qual vaig intervenir
professionalment) i 18 març 1970 (Sr. Soler, que directament versa
sobre reemborsament de despeses, però que és una que analitza en un
cas concret si la marmessoria era universal o particular). També
altres aspectes, però, han donat lloc a controvèrsies i de la
majoria d’ells ens ocuparem amb posterioritat.
III. Els
temes pacífics
Com ja he apuntat
anteriorment hi ha moltes qüestions referides a la marmessoria que
resulten substancialment pacífiques des d’un punt de vista pràctic.
Així per allò que fa a:
Del text
legal i singularment de l’article 429.1, resulta que es pot definir
el marmessor com aquella persona que,
en nom propi i
en interès d'altri, està investida pel causant de les facultats
corresponents per tal que executi, respecte a la seva successió, els
encàrrecs que li hagi conferit.
El text legal no
es pronuncia sobre la posició jurídica del marmessor i si aquest és
un mandatari, un fiduciari, un representant, un administrador, un
curador o un titular d’un càrrec o ofici. Com sovint passa, la seva
funció té elements de totes les figures esmentades però no es confon
amb cap d’elles. La naturalesa estrictament pràctica d’aquest
treball ens excusa d’insistir més en aquesta qüestió, tot i que
alguna conclusió posterior pot tenir repercussió en aquest punt.
Tampoc
presenta cap problema el tema del nomenament. Correspon al causant
de tota successió voluntària (per tant al testador o a l'heretant) i
aquest ho pot fer tant en testament o codicil com en l’heretament.
Com és conegut i pacífic no es pot designar marmessor en memòria
testamentària, tot i que l'article 429-8.2 esmenta aquest instrument
successori com objecte sobre el qual es pot projectar la seva
activitat. Vegi's, a més la concordança entre part de l'article
429.12 i l'article 421-21. 3
El
causant pot designar marmessors substituts o facultar els marmessors
titulars per a designar-los. Els marmessors, en funció del caràcter
quasi personalíssim de la institució, no poden delegar llurs
funcions si no hi han estat facultats.
Potser
resulta excessiva, des d'un punt de vista pràctic, l’exigència de
que la substitució en la marmessoria hagi d’ésser feta en escriptura
pública. Nogensmenys, el règim general en matèria d'apoderament i de
substitució de facultats (art. 1280, 5 CC) abona la tesi del
legislador.
La
solució legal no presenta tampoc cap dificultat pràctica. S’aplica
el principi de que cal atenir-se en primer lloc a la voluntat del
causant i, en el seu defecte, es presumeix la mancomunitat. També
s'aplica encertadament el règim de la mancomunitat i, en
conseqüència, s'estableix que
han d'actuar per majoria i que, si es produeixen vacants, els qui
resten assumeixen les funcions i les facultats dels qui manquen.
Encara
que pugui semblar contradictori, personalment em sembla discutible a
la pràctica, que en els casos d’urgència evident, seguint la norma
continguda a l'art. 896 CC, pugui actuar un de sol, sota la seva
responsabilitat, tot i que n’hagi de donar compte immediatament als
altres. D’una banda resulta difícil que en aquesta matèria, en els
temps actuals i amb els mitjans de comunicació de que disposem, es
puguin produir situacions de urgència que resultin imprevisibles. I
d’altra s’altera el règim de les cotitularitats sense raó suficient.
Una Sentència de l'Audiència
Territorial de Barcelona, de 12 febrer 1971 (Sala 2a, Sr. Gómez de
Membrillera) es va pronunciar sobre la forma d'actuar dels
marmessors quan són una pluralitat i la seva excel·lent doctrina és
perfectament coherent amb els criteris generals en matèria de
mancomunitat i solidaritat ja que va atribuir aquest caràcter als
hereus de confiança, després esdevinguts marmessors, que havien
estat nomenats amb l'expressió "juntos y a solas".
Quant a
la capacitat no es presenta tampoc cap problema. Òbviament els
marmessors han de gaudir de capacitat per a obligar-se. I aquesta
capacitat ha de projectar-se sobre tot el període en el qual
desenvolupen la seva activitat.
Quant a
la legitimació per a ser marmessor (no per actuar com a tal), ja hi
ha algun problema major. En primer terme o bé s'ha de considerar que
manca una fórmula general de legitimació -tota persona dotada de
capacitat està legitimada per a ser marmessor- o bé resulta
discutible la rúbrica de l'article 429-3 amb el seu contingut actual
ja que en ell no es regula tant la legitimació com s'exclou una
hipotètica manca de legitimació de persones eventualment implicades
en la successió.
En
aquest sentit, no hi ha dubte sobre el fet que poden ésser
marmessors el legataris, les restants persones afavorides per la
successió i els qui en cada moment exerceixin un determinat càrrec.
Aquesta darrera expressió, que no figurava a la Compilació de 1960
(però sí a l'article 459.1 del seu projecte) replanteja el problema
de si poden ser marmessors les persones jurídiques com a tals o
només les persones físiques que en la seva organització exerceixen
un determinat càrrec. Tot i que la doctrina, sobre el text de
la Compilació i recolzant en el Codi Civil, es pronunciava
positivament, el haver incorporat ara el text del projecte (que
clarament ho impedia) suscita dubtes que podien haver-se evitat
aclarint el text del primer paràgraf del mateix article per tal de
precisar si el "qualsevol persona" es refereix a les persones
naturals i a les jurídiques o només a aquelles. Personalment, per
fidelitat a la tradició històrica i en base al text esmentat del
paràgraf segon, m'inclino per limitar la legitimació per a ser
marmessor a les persones físiques.
Em
sembla, al contrari, d'una notable incongruència que es possibiliti
que l’hereu sigui marmessor. Sé perfectament que aquesta és una
constant en la nostra pràctica, però des d'un punt de vista de la
naturalesa de les institucions no em sembla correcte ni possible que
a un "successor" se li pugui atribuir funcions de marmessor que
siguin diferents d’aquelles que ja li corresponen com a hereu. Una
cosa és la relativa incongruència que en un sistema de successió
universal hi hagi un executor testamentari diferent de l’hereu i una
altra és la radical incongruència que es superposi al títol d’hereu
el de marmessor.
El règim
de l’acceptació, l’excusa i la renúncia no dóna lloc a cap crítica
important. És obvi que el càrrec de marmessor és voluntari, però una
vegada acceptat, encara que sigui de forma tàcita, es perfecciona la
relació jurídica i l’acceptant no pot excusar-se de continuar en
l’exercici del càrrec sense causa justa apreciada pel jutge.
En la
regulació actual, també resulta coherent el precepte segons el qual
si el designat com a marmessor és requerit notarialment per algun
hereu o per persona interessada en l’herència i no accepta el càrrec
davant notari (s’exclou doncs l’acceptació tàcita prevista per al
supòsit normal) dins del mes següent a la notificació, s’entén que
el renuncia. Cal remarcar en aquest punt que la Compilació (art.
235.2) fixava un termini excessivament curt de 10 dies que ja
l’article 312 CS havia augmentat a trenta. La Sentència del TSJC de
7 octubre 1996 (Sr. Puig Ferriol) analitza la manera de fer el
requeriment i tracta dels actes del designat que constitueixen, o
no, acceptació tàcita.
D’altra
banda resulta igualment correcte que la renúncia al càrrec de
marmessor o l’excusa justificada a continuar en l’exercici del
càrrec no impliquin la pèrdua del que el causant hagi disposat a
favor seu a títol d’herència o de llegat, tret que ho imposi
expressament.
En
aquesta matèria, al meu entendre, es presenta una important qüestió
de lege ferenda que de
tota manera només apuntaré. En la meva opinió caldria una reforma
legislativa en el sentit que el marmessor només pogués actuar a
sol·licitud o requeriment de l’hereu o de persona interessada en
l’herència. Per tant, la
interpellatio no seria pressupòsit de la renúncia sinó de
l’acceptació. O al menys que, a manca de disposició expressa del
testador en contrari, es poguessin posar d'acord tots els
interessats en la successió per tal d'excloure la intervenció del
marmessor, de manera anàleg al supòsit previst pels
comptadors–partidors a l'article 464-6.2. Amb aquesta mesura
s'evitaria una praxis (que en general es concreta en algunes
entitats financeres) que sovint dificulta el trànsit successori i
que a voltes ha estat
utilitzada com a eina de pressió d'algun marmessor per a
percebre una retribució que no li corresponia.
És
comunament acceptat que el marmessor, en principi i llevat que el
causant disposi que sigui gratuït, ha de percebre una remuneració. I
també resulta pacífic que, en tot cas, li han de ser reemborsades
les despeses ocasionades per l’exercici del seu càrrec, conforme al
principi segons els qual que el càrrec sigui gratuït no vol dir que,
a sobre, sigui onerós. La Compilació de 1960 va regular aquesta
matèria, en gran part ex novo
(abans i pel que fa a la quantia de la retribució s'estava "al
costum del país") i el sistema ha perdurat fins a la darrera reforma
que ha modificat substancialment la quantia de la retribució.
El
problema es centra fonamentalment en la retribució en funció de la
classe de marmessoria, aspecte
que abordarem més endavant. Aquesta de la quantia retributiva ha
estat una de les poques novetats legislatives en la matèria i em
sembla que la solució donada no resulta plenament satisfactòria.
En
aquest punt, la llei es refereix substancialment als terminis i a la
rendició de comptes. Les solucions són en principi plausibles. El
termini principal és el fixat pel causant (amb limitació de trenta
anys o,
si es fixa en referència a la vida de determinades persones, no pot
excedir els límits dels fideïcomisos) i, pot
ser ampliat "per tots els hereus de comú acord". Resulta curiós
constatar com la solució legal és totalment coherent amb els
principis successoris generals (els cohereus ocupen el lloc i el
dret del causant), però no tant amb la regulació específica de la
institució que ens ocupa, la regulació de la
qual dona un paper rellevant als altres interessats en la
successió i, en conseqüència, en el fet que funcioni la
marmessoria. Aquests, si no són
hereus, no tenen cap paraula a dir en la pròrroga del termini.
El
termini legal d'un any per al compliment de l'encàrrec quan el títol
no n'ha fixat un altre, que estableix l'article 429-13.2, sembla
correcte, però probablement es deixa massa discrecionalitat al
Jutge, en no assenyalar-li, al menys orientativament o com a màxim,
un nou termini.
La
rendició de comptes a les persones en interès de les quals ha
d’actuar, o en el seu cas, a l'autoritat judicial, i no només als
hereus, com a successors de qui els ha nomenat, constitueix també un
encert de la regulació.
La
regulació del cessament i la finalització de la marmessoria s’avé
amb els principis generals en la matèria. Les causes subjectives de
pèrdua de les condicions personals, les objectives de compliment de
l’encàrrec i les temporals del transcurs del termini, no són
objectables.
En
matèria de remoció pot ser només cal retreure a la llei que no fixi
un procediment més expeditiu que el declaratiu ordinari al qual s’ha
d’acudir per a la remoció del càrrec. Cert és que, com de costum, la
Llei d'Enjudiciament Civil no té present les normes de dret civil
que no estiguin al Codi civil, però no sembla difícil aplicar
analògicament alguns del processos especials del llibre IV o que
eventualment puguin figurar a la futura llei de jurisdicció
voluntària. I això mateix es pot dir per a la declaració
d'impossibilitat d'exercir-lo. Cal tenir present que els conflictes
sobre la remuneració en alguns casos es fan precedir del litigi
sobre remoció. Les ja esmentades Sentències de
3 desembre 2001 (TSJC) i 18 juny 2001 (AP Barcelona) abordaren la
qüestió de la remoció del càrrec de marmessor per actuacions doloses
o negligents, manifestant-se positivament l’Audiència i negativament
el Tribunal Superior.
La llei
acaba la regulació de la marmessoria possibilitant el nomenament
d'un marmessor datiu (només per a la finalització de l’encàrrec) i
d'una manera molt simptomàtica tanca la regulació atribuint a
l’hereu el compliment de la voluntat del causant (retrobament de la
figura del marmessor legítim).
IV.Marmessors
universals i particulars
Amb tota certesa
aquesta és la part més controvertida de la regulació de la
marmessoria i la que ha donat lloc a més conflictes i controvèrsies,
tant d’ordre teòric com pràctic. El capítol IX sobre “els
marmessors” del títol IV de les successions del Codi civil de
Catalunya dedica quatre llargs articles (429-7.8.9 i 10) a la
regulació de la marmessoria universal, un article (429-12) al
marmessor particular i entremig un altre article (el 429-11) a la
“destinació de l’herència a sufragis o als pobres”. Prescindiré de
la consideració d’aquest darrer, que com diu l’Exposició de Motius,
ha estat ubicada en aquest capítol (abans ho era al capítol de
modalitats en la designació dels successors –art 163 CS-) atès que
la finalitat de la successió, en aquests casos, és el compliment
d’un encàrrec de destinació i no l’atribució de béns per títol
successori.
En
primer terme, resulta discutible la divisió binomial entre
marmessors universals i particulars. Entenc que aquesta distinció és
excessivament
tributària del Codi civil (art. 894), tot i que la regulació
posterior d'aquest no treu cap conseqüència rellevant de la
distinció i sembla inspirada en la distinció entre el mandat general
(universal) i l'especial (particular) de l'article 1712 del mateix
Codi.
Cert és,
però, que al nostre dret hi ha dues conseqüències fonamentals d'una
i altra classe de marmessoria ja
que només la universal substitueix la manca d'institució d'hereu
(art. 429-7. 2) i la remuneració és diferent, en el cas del
marmessor universal (el 5% del valor de l'actiu hereditari líquid) i
en el del particular que sigui comptador-partidor (el 2%), segons
estableix ara l'article 429-5.1 del Codi civil de Catalunya. I
aquesta és amb tota seguretat la raó de la configuració dual.
De tota
manera i en línia de principi es podria partir d'una concepció
unitària de la marmessoria que
abastés les tres situacions de
marmessoria particular,
marmessoria de lliurament i
marmessoria de realització o, si es vol, configurar
autònomament les tres situacions. En efecte, tampoc sembla massa
sòlida, llevat d’allò que ja s'ha dit sobre els efectes -substitució
d'hereu i retribució- l'agrupació en una mateixa categoria (art.
429-7.3) de la marmessoria
universal de realització d'herència (art. 429-9) i la
marmessoria universal de
lliurament directe de romanent de béns (art. 429-10). En aquesta
línia té sentit l'article 429-7.4 quan estableix que en cas de dubte
s'entén que la marmessoria
universal és de lliurament directe del romanent.
En tot
cas no sembla haver-hi dubte que la qualificació de la
marmessoria com a universal o
particular no depèn de l’expressió emprada pel testador sinó de la
naturalesa objectiva de la missió i les facultats que se li
atribueixen. L’article 429-12. 2 resulta definitiu al respecte.
Afegiré
que em sembla desencertada i pot constituir un focus de problemes la
diferent redacció que s'ha donat a la descripció de les dues figures
de la marmessoria universal a
l'article 429-7 (paràgrafs 1 i 3) i als títols dels articles 429-9 i
429-10.
De fet
no planteja grans ni greus problemes. Es tracta de la figura de
menor intensitat dins de la marmessoria
i és probablement la que presenta més característica de mandat que
de fidúcia. Han de complir o executar els encàrrecs o disposicions
del causant i, a tal fi, disposen de les facultats que aquest els hi
atribueix i de les altres (legals) que siguin necessàries per a
complir uns i altres.
És en
relació a aquesta figura quan, al meu entendre, s’hauria de variar
el plantejament legal. En aquests casos, en principi, hi ha un hereu
instituït i, en conseqüència la figura del marmessor no es justifica
només com a executor testamentari (que ja ho és
per se l’hereu) sinó com
a encarregat de complir un missió que, a judici del causant, l’hereu
podria no executar (fonamentalment a causa d’eventuals interessos
contraris). Per tant, penso que la figura del marmessor en aquests
supòsits és subordinada i vicària de l’hereu i, en conseqüència,
només hauria d’intervenir a requeriment dels titulars dels
interessos que, per encàrrec del causant, ha de tutelar.
Els
marmessors particulars no perceben retribució, llevat del cas que
siguin comptadors - partidors (en el qual cas la remuneració s’ha
mantingut en el 2% del valor de l’actiu hereditari líquid), però
tenen dret al reemborsament de totes les despeses a càrrec de
l’herència.
El Codi
civil de Catalunya regula allò que en podríem denominar contingut
típic de la funció dels marmessors particulars: cura de
l’enterrament o la incineració, dels funerals i sufragis piadosos,
de la destinació dels òrgans o del cos i de demanar el compliment
dels modes. Sobre alguna d’aquestes actuacions no hi ha problema,
però sobre d’altres, hi
ha més voluntarisme que efectivitat. Són aquelles molt immediates al
fet de l’obertura de la successió amb la mort del causant
(destinació dels òrgans o cos i enterrament o incineració) que es
produeixen quan encara no hi ha constància formal (i sovint tampoc
material) de l’existència de marmessoria
(desapareguda l'antiga possibilitat d'acceptació del càrrec en el
mateix instrument successori) i per aquest motiu és bo que, com sol
succeir, es deixin a la discreció de la família més pròxima.
Cal
recordar que és la marmessoria
universal la que constitueix l'origen de la institució (supòsits
d'institució de caràcter pietós o benèfic, o de distribució dels
béns entre els pobres). Fou posteriorment (projecte de Compilació i
text d'aquesta que modificà en aquest punt el Codi civil) que es
subdividí en dues figures (entrega directa o realització dinerària).
Entre les dues no hi ha diferències substancials quant als efectes
(suplència de la institució d'hereu i retribució) però sí quant a la
funció institucional i a algunes de les facultats del marmessor
(singularment l'abast de la possibilitat d'alienació a títol onerós
dels béns de l'herència). Cal remarcar la persistència en explicitar
la facultat d'interpretar el testament, codicil, memòria o pacte
successori que hagi d'executar. Com és sabut aquesta facultat es va
introduir a la Compilació a iniciativa d'un persona concreta i tot i
que se li atribueix una indubtable eficàcia pràctica i recolza en la
millor doctrina, pot ocasionar –si s'entén de manera ampla-
disfuncions notables.
Per a
concloure aquest apartat cal assenyalar que no pocs teòrics i
pràctics del dret veuen en la figura de la
marmessoria universal l'eina
idònia per apropar el nostre sistema successori al propi dels països
de tradició anglosaxona i nord-americana, cosa que, dit sigui de
passada, em sembla totalment rebutjable.
Com ja
he insinuat amb anterioritat aquest tipus de
marmessoria, al meu entendre,
està situat a la frontera amb la
marmessoria particular. La llei és conscient d'aquest fet i
així s'ha d'entendre a la llum d'allò que estableix l'article
429-12.2. En efecte, pot donar-se el cas que un causant efectuï
determinats encàrrecs a un marmessor concret disposant que, una
vegada realitzats i sense que sigui necessari cap acte de
realització dinerària, lliuri l'herència integrament be a l'hereu o
be a persones (o persona) designades per ell sense atribuir-les
condició d'hereu; en el primer supòsit el marmessor serà particular
(encara que el causant el qualifiqui d'universal) i en el segon cas,
conforme a la lletra de la llei, podrà ser qualificat d'universal.
Ja hem indicat que en matèria de
marmessoria la qualificació com a particular o universal no
deriva del títol ni cap altre element subjectiu, ni tampoc
d'elements estrictament objectius, sinó de la funció o missió que li
atorga el causant.
La
solució del supòsit apuntat pot ser considerada justa des d'un punt
de vista pràctic ja que, en cas contrari, el testament seria nul per
manca d'institució d'hereu, però és difícil de justificar des del
punt de vista de la coherència interna del sistema i de la iniquitat
que deriva del fet que en el primer cas no tingui dret a retribució
(si el marmessor no és comptador–partidor) i en el segon cas
efectivament la tingui.
Afegim
en darrer terme que el nomenament de marmessor amb l'encàrrec
d'efectuar alguna actuació de naturalesa menor i de lliurar la
herència íntegrament a l'hereu, sovint a la pràctica s'ha volgut
considerar com a marmessoria
universal, especialment a efectes retributius, singularment quant el
causant ha utilitzat aquest qualificatiu. Per aquest motiu resulta
especialment útil la disposició,
ja esmentada, de l'article 429-12.2.
Aquest
constitueix el supòsit més clar de
marmessoria universal. I és el que justifica que a la
marmessoria se li reconegui una
naturalesa jurídica fiduciària. A més en aquest cas no sembla
discutible que la institució supleixi la manca d'institució d'hereu
i que el marmessor rebi una retribució.
Les
facultats que la llei atorga al marmessor universal de realització
són pràcticament les mateixes que ja els hi atribuïa l'article 316
CS i l'article 237 de la Compilació. No plantegen importants
problemes pràctics. La jurisprudència s'ha ocupat d'alguna qüestió
relativa a aquest tema, darrerament a la Sentència del Tribunal
Superior de Justícia de Catalunya de 14 setembre 2006 (Sr. Ramos),
però sense que hagi aportat cap tractament nou a la qüestió.
Ja hem
assenyalat també que els sistema de retribució dels marmessors ha
estat l’única novetat substancial introduïda per la Llei de 10 de
juliol d'enguany al règim de la
marmessoria. Sembla clar que el legislador ha mirat amb
notable aprensió aquesta matèria i hi ha introduït diversos elements
de desconfiança que al meu entendre no resulten justificats.
En
realitat, el sistema continua igual. Només s'ha rebaixat, al 5% del
valor de l'actiu hereditari líquid, el tipus que abans era del 10%.
En definitiva la regulació general de la retribució dels marmessors
fou obra de la Compilació que fixà com a base el cabal hereditari
líquid (enlloc de només els fruits i rendes) i resolgué la
compatibilitat, llevat de disposició en contrari, de la retribució
amb els llegats o altres disposicions favorables, com havia
mantingut una part de la doctrina.
Altres
modificacions són de menor importància pràctica tot i que alguna
d'elles no està exempta de polèmica. En concret no encerto a veure
la raó de que en uns casos els honoraris professionals s'imputin al
percentatge de retribució ("si la
marmessoria és exercida professionalment") i en altres no
s'imputin i siguin a càrrec de l'herència. A part de la imprecisió
de l'expressió reproduïda textualment (se suposa que no hi ha una
marmessoria professional i que,
en tot cas la marmessoria pot
correspondre a professionals), considero que no es pot acceptar que
el marmessor que sigui professional estigui obligat a prestar els
seus serveis de manera gratuïta (cosa que contradiria el criteri en
matèria de llegats i altres disposicions) mentre que si no és
professional pugui encarregar-los a un tercer, satisfer els seus
honoraris i ser-ne reemborsat com a despesa a càrrec de l'herència.
Per tant considero que, tot i que la llei no ho digui expressament i
per analogia amb allò que disposa el paràgraf subsegüent, el causant
pot disposar altrament i que, en altre cas, tot marmessor que sigui
un professional pot optar entre prestar els seus serveis
professionals incorporant els seus honoraris dins el percentatge de
retribució, o encarregar els serveis a un altre professional i
rescabalar-se del seu import com a despesa de la
marmessoria. En darrer terme, cal
consignar que aquest nou afegitó, només té aplicabilitat quan el
marmessor té una retribució percentual i no s'aplicarà al marmessor
particular, que no sigui comptador–partidor, el qual podrà
considerar els honoraris pels seus serveis com a despesa de la
marmessoria.
Un
judici més favorable mereixen els apartats 3 i 4 de l'article 429-5.
Quant al primer i de tota manera, en especial atesa la reducció del
percentatge, s'hauria pogut ser més sensible al fet que quan són més
d'un els anomenats, com que hi ha més treball també hauria de ser
més gran la retribució. Hi ha moltes experiències que no cal
explicitar (comptador-partidor judicial, àrbitre, etc.) de funcions
dutes a terme de manera personal o col·legiada que comporten una
retribució diferent en un i altre cas. Respecte del segon la solució
legal es irreprotxable però en la seva formulació pot donar lloc a
una situació injusta si en aquest cas el marmessor desenvolupa una
funció, que és diferent d'aquella per la qual ha estat retribuït,
sense poder percebre no només la retribució percentual de la nova
funció sinó també eventualment els seus honoraris professionals.
De tota
manera, la qüestió més important és la reducció a la meitat de la
taxa percentual. És cert que partíem d'algunes situacions que calia
corregir, especialment l'autoatribució de la condició d'universal
per part de marmessors que efectivament no ho eren (a això obeeix en
gran part i com ja he indicat l'article 429-12.2). Però enlloc
d'afrontar l'essència de la qüestió i establir millor les exigències
per a la qualificació d'un marmessor com a universal, es va optar
per reduir la retribució amb la qual cosa es segueix retribuint
exorbitantment als marmessors que efectuen poques actuacions (i que
en realitat són marmessors particulars) i es redueix injustament
la retribució dels autèntics marmessors universals que duen a
terme unes tasques que poden arribar a ser molt importants.
Personalment crec que aquesta reducció de la retribució –i la de
l'hereu de confiança- s'insereixen en una corrent d'opinió que
tendeix a treure importància a la figura de l'hereu i al que no
foren aliens els intents de suprimir la quarta falcídia i la quarta
trebel·liànica. Finalment, aquestes atribucions tendents a refermar
la posició de l'hereu gravat amb llegats o fideïcomisos resistiren
l'escomesa però no s'evità que figures vicàries de la institució
d'hereu, com l'herència de confiança i la
marmessoria universal, veiessin
reduïdes les seves retribucions. I així ara ens podem trobar amb la
realitat d'una herència que el causant atribueix i destina en la
seva totalitat; si l'encàrrec l'atribueix a una persona a la qual
dona el títol d'hereu aquest tindrà dret a la quota hereditària
mínima del 25%; si el designa marmessor universal (o hereu de
confiança) el seu benefici a l'herència serà del 5%. Sembla que la
diferència és excessiva.
V.A
mode de
conclusions
Un
treball que es qualifica d'"acotació del món pràctic" tendeix a ser
discutible i discutit. Amb aquesta finalitat ha estat redactat. I
per a facilitar el debat m'ha semblat oportú cloure'l amb algunes
conclusions com les que a continuació exposo:
Primera: La
marmessoria, tot i la dificultat del seu encaix en un sistema
de successio romana, té
encara ara una virtualitat pràctica que aconsella el seu manteniment
i la millora de la seva regulació. La
marmessoria no hauria de ser utilitzada com a eina per a
transitar cap a un sistema general de realització d'herència que no
és propi de la nostra tradició jurídica.
Segona: La regulació que de la
marmessoria ha fet la Llei
10/2008, de 10 de juliol, del
llibre IV del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions,
mereix un judici favorable en la mesura que ha mantingut i
sistematitzat l'anterior regulació. El judici, a parer meu, ja no és
favorable quan a les novetats introduïdes.
Tercera: Són molts els aspectes de
l'actual regulació que resulten pacífics. Caldria, però, resoldre
alguns dubtes i repensar algunes qüestions. Entre elles es pot
assenyalar; a) La possibilitat, o no, de la
marmessoria per part de persones
jurídiques; b) L'actuació del marmessor designat d'ofici o a
instància de l'hereu o persones interessades en la successió; c) La
retribució de la legalment anomenada
marmessoria professional; i d) L'establiment d'un procediment
especial, de naturalesa abreujada per a la remoció del marmessor
testamentari i el nomenament d'un marmessor datiu.
Quarta: Caldria repensar si la
classificació de la marmessoria
en particular i universal i la d'aquesta en
marmessoria de lliurament i
marmessoria de realització ajuda
a resoldre els problemes que es plantegen o contribueix a dificultar
la seva solució. En tot cas caldria algun retoc en aquesta matèria.
Cinquena:
La retribució del marmessor no pot ser la clau de volta del sistema.
Ha de quedar molt clar quan el marmessor té dret a una retribució
percentual sobre el caudal hereditari i excloure tots els altres
supòsits. Quan el marmessor universal exerceix efectivament les
seves funcions i així supleix de veritat a la institució d'hereu,
l'antiga remuneració del deu per cent sembla més justa que l'actual
del cinc per cent.
