I. Introducción Libertad civil, forma y sucesión en Cataluña

Es tradicional afirmar que el derecho romano clásico y post clásico, en especial el sucesorio, reverencia a la forma y luego la atempera con considerables dosis de sentido práctico o común para no restringir la libertad. O, si se prefiere decirlo al revés, entroniza la libertad civil y la autonomía de voluntad (para los ciudadanos romanos, por supuesto) pero la encauza a través de la forma estrictamente exigida. Como una puerta que se abre a nuevos espacios fácilmente y sin chirriar, pero con la condición de usar la llave adecuada en la cerradura adecuada, de manera que se use la libertad sin merma de la seguridad.

Pocos ordenamientos civiles sucesorios actuales entre los que conviven en España son tan fieles a esa doble idea como lo es el ahora nuevamente destilado con ocasión de la promulgación de la Ley 10/2008, de 10 de Julio, del libro IV del Código Civil de Cataluña.

Sin embargo todo ese blindaje decae si, en testamento o pacto sucesorio, se nombra albacea universal.

La libertad del causante trasciende así de la simple libertad de testar, o la de elegir la forma de la vocación sucesoria (llamando al heredero en un heredamiento en lugar de en un testamento, por ejemplo). La auctoritas del causante/testador alcanza la facultad de caracterizar el fenómeno mismo de la sucesión, sustituyendo los efectos propios y normales del título sucesorio en un ordenamiento latino por los de uno de tipo anglosajón, a través del nombramiento de marmessor o albacea universal, que evita la nulidad del testamento por falta de institución de heredero y que, en su modalidad de albaceazgo universal (sea de realización dineraria o de entrega del remanente) cambia al protagonista de la historia desplazando al heredero (exista o no llamado como tal) por el citado albacea. Y éste, al estilo del executor o el personal representative anglosajón, es quien entonces, lejos de subrogarse en la posición jurídica de nadie, actuará en forma más parecida al administrador de una persona jurídica o a un apoderado post-mortem con poderes generales: tomará la posesión civilísima de la herencia, la administrará y liquidará sus deudas y repartirá el remanente conforme a lo dispuesto por el causante.

Se diría, pues, usando la terminología de PUIG BRUTAU (Fundamentos de Derecho Civil V, Barcelona, ed. Bosch 1961, págs. 9 y ss) que el derecho catalán, aunque se inserta en la tradición latina-romana de la sucesión como fenómeno de continuación (más adecuado según VALLET DE GOYTISOLO para patrimonios dinámicos con heredero único), permite al causante ordenar las cosas para que finalmente operen de forma muy parecida al sistema de common law, o sistema de liquidación, que sería más propio para patrimonios de ahorro o rentistas, de distribución entre varios herederos.

Por tanto en justicia debe reconocerse que sólo si el causante no ordena otra cosa pasan a aplicarse las preferencias históricas del derecho catalán, que combina los principios romanos y la herencia medieval, para esgrimir las dos características que tradicionalmente se le han atribuido como definitorias: la exigencia de sucesor universal y la utilización del pacto sucesorio para instrumentar esa sucesión, a través de la figura del heredamiento.

La impronta romana se mantiene en efecto en el CCC, que continúa queriendo un llamamiento universal, esto es, auténtica sucessio in ius y no simple tránsito patrimonial. Por eso el artículo 411-3 habla de vocación sucesoria, no de disposición de bienes o parte de ellos como el código civil. En Cataluña, si el causante no lo excluye con el nombramiento de albacea universal o no está sujeto al derecho de Tortosa y lo excluye asimismo distribuyendo toda la herencia en legados, es la Ley la que directamente hace una in-vocación, un llamamiento para que otro se materialice y ocupe la posición jurídica del causante. Y para esa finalidad la propia ley reconoce tres títulos (o fundamentos como dice el CCC) posibles: el heredamiento, negocio jurídico que lleva su función ínsita en el nomen, el testamento y la Ley.

Del heredamiento no corresponde ocuparse en esta ponencia, baste señalar que si el principio de necesidad de institución de heredero ha mantenido su fuerza y vigencia a lo largo de los siglos, la figura del heredamiento empezaba a mineralizarse por falta de uso, debido a los cambios económicos y sociológicos que han dado la vuelta a las estructuras y vehículos de actuación económica (con el auge de la persona jurídica, por ejemplo) y a los vínculos familiares y su mutabilidad. Y, ante la mineralización, nada mejor que vitaminar la figura para devolverle la fuerza. Para ello el Título III amplía el círculo de posibles otorgantes del pacto sucesorio, así como el ámbito de esas posibles disposiciones, liberalizando además la causa de las mismas y, para rematar (o más bien en este caso para revivir), amplía asimismo la funcionalidad de los pactos sucesorios preventivos, esto es, revocables unilateralmente por pacto o testamento posterior, incluso sin necesidad de argumento causal. De ahí que la propia E.M. de la Ley 10/2008 señale que los pactos sucesorios preventivos desempeñarán, si se diseñan adecuadamente, la funcionalidad propia de los testamentos mancomunados. El tiempo dirá qué soluciones permite destilar el juego con las nuevas reglas de estos pactos, pero sus potencialidades parecen evidentes en áreas en las que hasta ahora el testamento presentaba deficiencias, y destacaré dos problemas en particular: uno es el de los cónyuges, convivientes de hecho o parientes próximos que testan el mismo día en instrumentos distintos pero cuyas disposiciones son, para ellos (y al margen de lo que diga la Ley sobre el carácter unilateral, personalísimo y esencialmente revocable del testamento), correspectivas o, al menos, mutuamente influidas. La prohibición de condiciones captatorias y el secreto de protocolo impide reflejar ese carácter común en los testamentos y, sobretodo, impide conocer a uno de ellos la posible revocación efectuada por el otro. Otro caso es el de las personas de edad al cuidado de parientes o descendientes que se hacen cargo de alojamiento y gastos, problema para el cual las soluciones tradicionalmente utilizadas plantean problemas. En efecto, el testamento del ascendiente o progenitor instituyendo al descendiente o pariente cuidador no parece muchas veces (aunque sea crudo decirlo) suficiente al segundo, lo que, no olvidemos, puede finalmente repercutir en la calidad de vida del primero. Y el contrato de cesión de bienes por alimentos con la consabida (y básicamente inútil) condición resolutoria es una trampa para el anciano que queda totalmente en manos de quien hasta entonces puede haber sido modélico cuidador pero recibe el premio antes de tiempo. La solución intermedia del pacto sucesorio revocable unilateralmente, si se hace vía heredamiento preventivo, puede ser una solución mucho más útil y aceptable para todos los implicados. No es ajeno a este razonamiento el CCC que, por cierto, prevé además el testamento notarial abierto o el pacto sucesorio (donde la forma notarial es ad essentiam), como únicos medios de evitar la inhabilidad sucesoria de tales las personas o instituciones que se ocupan de cuidar al testador, art. 412-5.

2.- Y si lo anterior es muestra del total protagonismo de la autonomía de voluntad del causante en el fenómeno sucesorio, no menos llamativo es la decisiva apuesta por la forma como vehículo para su expresión auténtica, sensata, veraz y, en definitiva, libre. Así, en los pactos sucesorios antes citados, como seguramente estudiará más a fondo la ponencia correspondiente, la escritura pública (sea o no de capítulos matrimoniales según el caso) es forma ad solemnitatem sin excepción, ya sea en su constitución, ya sea en su revocación, tanto si esa revocación es pactada como si es unilateral cuando ésta es admisible. Y, cuando lo sea, se impondrá a buen seguro en la práctica la notificación formal por excelencia, esto es la notarial, de esa revocación a los restantes otorgantes.

En los testamentos, de los que nos ocuparemos aquí, el requisito de la forma es también esencial, con una doble manifestación: el numerus clausus de formas de testar, entendidas como alternativas de las que dispone el causante, de un lado; y, de otro, el formalismo entendido como solemnidad del acto o de la modalidad concretamente escogida y condicionante de su validez. Esta consustancialidad de libertad y forma que describimos queda claramente ejemplificada en el art. 421-1, como veremos.

II. Plan de exposición

El CCC dedica a la sucesión testada el Título II del Libro IV, dentro del cual atenderemos básicamente al articulado de su Capítulo I, esto es, los veintitrés artículos que integran el metaartículo 421, que por tanto no se distingue del capítulo en sí. Allí, bajo la rúbrica general de “Testamentos, Codicilos y Memorias Testamentarias”, encontramos cuatro secciones respectivamente dedicadas a “disposiciones generales”, “testamentos notariales”, “testamento ológrafo” y “codicilos y memorias testamentarias”. Proponemos examinar la figura dogmática del testamento y sus novedades siguiendo la propia sistemática que a su vez nos sirve la ley.

Lo primero que llama la atención del título II es, justamente, su posición sistemática, es decir que sea el segundo y no el tercer título, siguiendo inmediatamente al dedicado a las disposiciones generales cuando en esas mismas disposiciones generales se dice (art. 411-3) que los fundamentos de la vocación sucesoria son el heredamiento, el testamento y la ley, añadiendo que la sucesión testada universal sólo puede tener lugar en defecto de heredamiento. Pero, ¿es en verdad el heredamiento lo primero?

Aunque la exposición de motivos de la nueva Ley lo dé por sentado y justifique el cambio sistemático en razones de tipo práctico, por ser el testamento (y en particular su variante abierta notarial) la figura casi universalmente preferida por los ciudadanos como instrumento ordenador de la sucesión, en realidad la preferencia del heredamiento no es más que congruencia conceptual: Cataluña, a diferencia del derecho castellano, admite como vimos la sucesión paccionada, es decir, la vinculación irrevocable de la propia sucesión en vida del disponente, cuando la propia sucesión aún no ha sido abierta. Por tanto, hay que distinguir entre el mantenimiento del heredamiento en la actual regulación, que es una cuestión de política legislativa y respeto a la tradición histórica del país, y su preferencia, que no es más que la consecuencia de aplicar los principios generales de los contratos frente a los actos unilaterales, perfectos pero revocables. 

III.  Las disposiciones generales

Agrupadas como dije en seis artículos que integran la sección primera del Capítulo I, la mayoría de estas normas son traslado literal o casi literal de las mismas disposiciones contenidas en el CSC, si bien aparecen algunas novedades, cambios, añadidos o supresiones interesantes. Veamos cómo queda la regulación siguiendo sus  propias rúbricas.

1.   Libertad de testar

Art. 421.1. La sucesión testada se rige por la voluntad del causante manifestada en testamento otorgado de acuerdo con la Ley.

La norma es reproducción literal del Art. 101CSC.

El derecho, representado singularmente por la Ley, es forma. Y el testamento, como suele decirse, es la Ley de la sucesión, al menos en aquellos sistemas jurídicos (la inmensa mayoría) basados en la autonomía de la voluntad como principio ordenador de las relaciones jurídicas privadas, lo que no es más que una consecuencia necesaria  del reconocimiento del derecho a la propiedad privada.

De lo anterior se sigue necesariamente que el testamento será un acto esencialmente formal, en el doble sentido de que: a) Existe un conjunto tasado de formas de testar o tipos de testamento; y b) Para cada una de esas maneras de testar (incluyendo el testamento mancomunado) es esencial el cumplimiento de las formas (aquí entendidas como formalidades) exigidas por la Ley. Con esta doble restricción formal se pretende asegurar, desde el derecho romano, el cumplimiento de los fines que persigue ese otro cauce formal que es también la Ley: verdadera voluntad de ordenar la sucesión propia, libertad y conciencia de quien la ordena, aseguramiento de su secreto y conservación y conocimiento en el momento adecuado y no antes, etc.

Y tengamos en cuenta que, si bien la institución de heredero continúa siendo un requisito esencial de contenido del testamento para calificar como o testamentaria a una sucesión, el propio CCC considera también “testadas” (pues se incluyen en la rúbrica del Título II) las disposiciones no invocatorias de sucesor universal pero ordenadoras de disposiciones para después de la muerte del causante: codicilos y memorias testamentarias, que comparten con el testamento su condición esencialmente revocable. 

2.   Contenido del testamento

Art. 421.2.

En testamento, el causante ordena su sucesión mediante la institución de uno o más herederos y puede establecer legados y demás disposiciones para después de su muerte.

El artículo es un traslado del Art. 102CSC, con la redacción algo más depurada que, como señala ROCA FERRER al tratar del antecedente de esta norma (Comentarios al CSC, Barcelona 1994, pág. 419), no define el testamento sino que lo caracteriza teleológicamente, esto es, diciéndonos para qué sirve. Y para el CCC sirve esencialmente para designar sucesor universal, siendo el resto (ordenación de legados y otras disposiciones para después de la muerte) opcional.

En ese contenido básico o esencial se mantiene una fidelidad histórica y literal al testamento clásico romano, que sirve de paso a la tradición continuista en la explotación familiar, de origen medieval. Ordenar la sucesión no era en Roma sólo un privilegio de ciudadanos romanos, sino, de hecho, una carga, una obligación que debía cumplirse inexcusablemente. Recordemos que en Roma, donde sólo podían testar los ciudadanos romanos, se consideraba de hecho una ignominia morir intestado, es decir sin designar sucesor, hasta el punto de originar el surgimiento de la sustitución pupilar y la ejemplar como medio de evitar ese deshonor a quien no podía testar por sí.

Dice FIGA FAURA (en su prólogo a los Comentarios al CSC citados) que, para bien o para mal, la estructura económica tradicional catalana está organizada a partir de la familia, de la pequeña o mediana explotación agrícola, comercial o industrial, lo que origina un especial imbricación entre el derecho de familia y el de sucesiones, que podrán separarse por motivos sistemáticos pero forman una unidad en realidad. Y para cumplir esa finalidad ha sido útil la tradición, heredada del derecho romano, de considerar el fenómeno sucesorio una auténtica sucesión política en el gobierno del patrimonio familiar y la familia misma, en palabras de LÓPEZ BURNIOL (op. cit, pp 328 y ss).

La norma no merece crítica por mantener la especialidad histórica de la esencialidad de la institución universal, al fin y al cabo existe el codicilo y además el testador puede excluirla nombrando albacea universal como se dijo o repartiendo la herencia en legados si está sujeto al derecho de Tortosa. Sin embargo, quizás sí se critique en un futuro más o menos próximo que el CCC, al definir la invocación del sucesor como contenido esencial del testamento, no actualice de paso esa institución y ese contenido llevándolos más lejos, o si se quiere en este caso más cerca. Quiero decir, considerando no sólo la muerte sino también la incapacidad de decidir derivada de enfermedad, accidente o edad como supuestos de hecho que merecen disposiciones compatibles con las testamentarias. En efecto, para quienes (como es el caso de los Notarios) trabajamos encauzando, dando forma, a problemas e inquietudes que surgen de los cambios sociales y económicos antes de plasmarse en negocios jurídicos tipificados por la costumbre o la ley, y por tanto contribuimos a su fijación, surge cada vez más intuitivamente la pregunta de si testamento (para el que rige íntegramente el CCC) y voluntades anticipadas (para las que en Cataluña rige una ley básica estatal, la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y otra autonómica, la Ley 21/2000, de 29 de Diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y autonomía del paciente, y la documentación clínica) deben seguir siendo dos compartimentos estancos y separados por el hecho de que el primero contiene disposiciones “para después de la muerte”, o si hay razones que hagan posible e incluso conveniente llegar algún día a una declaración fusionada que atienda a ambos eventos, esto es, muerte e incapacidad de decidir por imposibilidad derivada de accidente o enfermedad. Aunque el tema es demasiado virgen, importante y amplio para tratarlo a fondo aquí, quiero dejar constancia de que esta es una inquietud que el ciudadano medio, a través de sus consultas y actos jurídicos, traslada cada vez más a profesionales públicos como los notarios. Y de una manera nada científica y totalmente subjetiva trataré de exponer por qué es así con un ejemplo. Supongamos que yo otorgo testamento y, al dar las instrucciones al notario, se entera de que tengo hijos menores y me informa de que puedo, si quiero, nombrar administrador de sus bienes o tutor (incluso con dispensa de autorización judicial para todo acto de disposición) en caso de que yo muera antes de que alcancen la plena capacidad. Supongamos entonces que le pregunto qué pasa si no me muero pero quedo incapacitado por accidente o enfermedad, y el notario me informa de que fuera del testamento puedo prever para tal evento varias cosas: un representante provisional de mi patrimonio y mis bienes con poderes más o menos amplios que regirán sólo en caso de imposibilidad (poder para caso de incapacidad), pero también puedo establecer un orden de preferencia para mi propia tutela y la de mis hijos si finalmente no recupero la capacidad, aunque no muera. Entonces le pregunto si ese documento aparte del testamento tiene que ver con la llamadas voluntades anticipadas, porque yo lo que quisiera es aprovechar para decir que mi mismo heredero, o mi cónyuge, o a falta de éste el tutor que he previsto para mis hijos, sea mi representante si yo no puedo prestar mi consentimiento informado y se encargue de que me apliquen/no se me apliquen medios artificiales de soporte vital/tratamientos paliativos que puedan acortar la vida si no hay esperanza de recuperación; o bien decida o ejecute mis decisiones en lo referente al destino de mis órganos, preferencias sobre entierro, funerales religiosos o incineración, etc. Y el notario debe contestarme nuevamente que el documento al que me refiero pertenece a un tercer tipo, regulado además por normas administrativas y no civiles, pues no está incluido en el CCC. Valga el ejemplo anterior como apunte informal de lo que una regulación más laica y audaz podría haber traído, pues al ciudadano medio y al jurista práctico le parecen cada vez más evidentes las analogías causales que las diferencias entre lo que los anglosajones llaman last wills y living wills. Y mi intuición es que las innovaciones praeter legem pueden moverse por esos derroteros en el futuro cercano, quizás aprovechando en el caso de parejas el nuevo marco que se abre con la regulación de los pactos sucesorios (pues en ellos ya es posible que algunos efectos puedan producirse en vida de los otorgantes), y dejando obsoleta por vez primera en la historia la idea de que el testamento sólo contiene disposiciones para después de la muerte.

3.   Capacidad para testar

Aparte de las normas específicas para cada tipo de testamento, que matizan el requisito de edad para el testamento ológrafo (como se verá al tratar del art. 421-17), el CCC mantiene básicamente inalterada la redacción de los arts. 103 y 104 CSC, que pasan a ser los actuales 421.3 y 421-4 CCC, que se rubrican con el título de “Presunción de capacidad” e “Incapacidad para testar”.

Art.421-3.

Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo.

Art.421-4

Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes  no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento.

Se mantienen, pues, los principios fundamentales y tradicionales en esta importantísima materia, a saber, los principios favor testatoris y favor testamenti, que aplicados al campo que ahora nos ocupa suponen que: a) Salvo en el caso del testamento ológrafo, la capacidad exigida es la equiparable al mayor de catorce años, que en el ámbito de los negocios inter-vivos permite cierta autonomía de la voluntad en los actos de administración, pero generalmente no en los de disposición; b) La capacidad debe presumirse siempre cuando se esté por encima del mínimo de edad exigido, y muy especialmente cuando de ella da fe un funcionario especialmente habilitado para ello como es el Notario, según reiteradísima jurisprudencia. En este caso la afirmación notarial de la capacidad del otorgante constituye una presunción iuris tantum sólo desvirtuable mediante prueba evidente en contrario; c) La capacidad se deniega de manera objetiva, ex lege, por debajo del mínimo legal, sin posibilidad de subsanación aunque luego se sobrepase la edad y se fallezca sin haber revocado el testamento; d) La capacidad para testar decae si se carece de capacidad natural en el momento del otorgamiento, aunque no si esa falta tiene lugar antes o después del mismo.

Volveremos sobre este tema al ocuparnos específicamente de la capacidad en los testamentos notariales.

4.   Tipos de testamento

Art 421-5

1. El testamento se otorga ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.

2. Además de la forma que establece el apartado 1, el testamento puede otorgarse en forma ológrafa.

3. No son válidos los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos.

a) Preeminencia del testamento notarial: No parece discutible a estas alturas la absoluta preeminencia del testamento notarial por méritos propios, que ya reconoce como dijimos la E.M. de la ley 10/2008 para justificar su anteposición sistemática al heredamiento y los pactos sucesorios. La propia redacción del artículo en sus dos primeros apartados confirma que es así para el legislador, pues primero casi identifica testamento con otorgamiento notarial, para añadir sólo después que también podrá otorgarse en forma ológrafa.

b) Supresión del testamento ante párroco: Confirmación de esa preeminencia y de su reconocimiento específico por el legislador ha sido la supresión del testamento ante párroco que regulaban los arts. 117 a 119 CSC, para las localidades sin notaria demarcada o con notaria vacante, cumpliendo las formalidades de los testamentos abiertos ante notario y con intervención de dos testigos, testamento que debía protocolizarse.

Esta supresión merece aplauso como medida higiénica y depurativa en una legislación civil que, aún hoy, mantiene demasiados fósiles en materia sucesoria. Parecía además poco compatible con el principio de aconfesionalidad del estado que propugna nuestra constitución, y tampoco la apoyaban ya razones prácticas dada la extensión cada vez mayor del servicio notarial con las sucesivas demarcaciones, el sistema de guardias notariales y la mejora de las comunicaciones.

Tampoco ha llegado a la versión definitiva de la Ley 10/2008 la versión “laica” que preveía el anteproyecto, híbrido entre el testamento ante párroco y el antiguo testamento sacramental, consistente en la posibilidad de otorgar testamento abierto en peligro de muerte ante el alcalde o quien ejerciese sus funciones, cuando “razonablemente no fuese posible otorgarlo ante notario”, con caducidad automática si a los tres meses de otorgado vivía el testador y que debía ser objeto de protocolización notarial posterior. La figura, entre otras lindezas técnicas, preveía que “los defectos formales no invalidasen el testamento, siempre que se pueda probar con seguridad (sic) que contiene una reproducción fiel de la manifestación del testador”. En mi opinión, y dicho sea con todo respeto institucional, constituía el embrión de lo que con toda seguridad hubiera podido convertirse en un envenenamiento de todas las garantías, la confianza y la seguridad que la institución notarial ha prestado durante siglos a esta sociedad, por no hablar de una posible fuente de corruptelas y captaciones de voluntad susceptibles de desbancar a los asuntos de urbanismo de la primera página de los periódicos, por lo que aplaudo personalmente que no haya prosperado. Todos admitimos que la justicia ordinaria debe dispensarse por funcionarios no electos como garantía de imparcialidad, y nada me lleva a pensar que deba ocurrir cosa diferente con la justicia cautelar en que consiste la función del notario.

c) Prohibición de testamento ante testigos: Finalmente, el art. 421.5 contiene un matiz de redacción no baladí frente al art. 105 CSC, al suprimir las palabras “en Cataluña” para referirse a la prohibición de otorgar testamento ante testigos, esto es, solamente ante ellos. El anteproyecto no hacía referencia alguna (ni prohibitiva ni permisiva) a dicha posibilidad, y el aún vigente CSC niega la validez de estos testamentos cuando sean otorgados en Cataluña.

Sin embargo, la aplicación las normas de derecho internacional e interregional privado del CC en materia de formas testamentarias, llevaba a interpretar restrictivamente la prohibición del CSC. Así ROCA FERRER  (Comentarios al CSC, pp 424 y 425), para quien la prohibición sólo impedía al testador sujeto al derecho catalán (no para el que no lo fuera) utilizar en Cataluña (no fuera) las formas testamentarias previstas en los arts. 700 (en peligro de muerte) y 701CC (en caso de epidemia). La actual norma plantea la duda de su ámbito de aplicación al suprimir la expresión “en Cataluña”, pero atendiendo al hecho de que la aplicación del art. 11CC sigue siendo imperativa en Cataluña, entiendo que la solución sigue siendo la interpretación restrictiva antes citada, como excepción al principio de integridad del derecho sucesorio catalán fundamentada en el art. 149-1.8CE. En otras palabras, creo que debe entenderse que al suprimir las palabras “en Cataluña” se pretende evitar justamente dudas interpretativas y depurar la técnica legislativa, evitando invadir la competencia estatal exclusiva en materia de derecho internacional privado e interregional. La interpretación, por tanto, debe ser la misma y el alcance de la norma se limita a quienes estén sujetos a vecindad catalana y otorguen testamento en Cataluña.

5.   Interpretación de las disposiciones testamentarias

El hasta ahora vigente art.110 CSC  se reproduce con bastante fidelidad en el nuevo Art. 421-6:

1. En la interpretación del testamento, es preciso atenerse plenamente a la verdadera voluntad del testador, sin haberse de sujetar necesariamente al significado literal de las palabras utilizadas.

2. Las cláusulas ambiguas u oscuras se interpretarán en sentido favorable a su eficacia, comparando las unas con las otras, y si existe una contradicción irreductible, no será válida ninguna de las que pugnen sustancialmente entre ellas. Las disposiciones ininteligibles se consideran no formuladas.

3. En los casos de duda, las disposiciones que imponen cualquier carga se interpretan restrictivamente.

Estamos ante la norma que quiere sentar los “principios generales” de la interpretación del testamento. Aunque no podemos olvidar que son innumerables las reglas que a lo largo del articulado del código establecen directamente “efectos” derivados del tenor literal de ciertas cláusulas cuando concurren ciertos presupuestos, simultáneos, anteriores o posteriores al otorgamiento del testamento (así el llamado “efecto expansivo” de la institución en cosa cierta, la presunción de revocación del legado de cosa cierta si el testador dispone de ella después de otorgar el testamento, o la de revocación del nombramiento o la atribución a favor del cónyuge o pareja, si al tiempo de la apertura de la sucesión hay separación o divorcio, regla esta última atemperada por lo dispuesto en el nuevo Art. 422-13.3). Todas son reglas que “interpretan” la voluntad del testador para evitar que haya que hacer un testamento nuevo cada vez que se produce la más mínima variación en las circunstancias de uno, o de su patrimonio.

Siguiendo a ROCA FERRER (comentarios al CSC citados, pp 440 y ss), a pesar del tenor literal de la norma es evidente que la base de la que siempre partiremos es la literalidad del acto, esto es, “in claris non fit interpretatio”, aunque esa regla nazca también de una toma de postura ante un documento dado y, por tanto, constituya ya una forma de interpretación. Lo que nos dice la norma es que no necesariamente hay que sujetarse al significado literal de las palabras usadas, no que necesariamente haya que acudir a otro.

Pero aunque la literalidad del acto sea nuestra base, el CCC nos deja claro que hay que averiguar (con esa literalidad u otros elementos) la verdadera voluntad del testador, para lo cual puede acudirse como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia a acontecimientos anteriores, simultáneos e incluso posteriores al otorgamiento, lo que nos introduce en el pantanoso terreno de los llamados medios de interpretación extrínsecos, es decir, formas de averiguar la voluntad del causante que sin embargo aluden a fuentes distintas del propio testamento y, por tanto, carecen de sus garantías de certeza, libertad, capacidad y autenticidad, al menos en su variante notarial.

Junto con la literalidad del acto y el elemento teleológico de la verdadera voluntad del testador, el párrafo segundo reproduce el que contenía el CSC ordenando que las cláusulas ambiguas u oscuras se interpreten en sentido favorable a su eficacia (pues se supone como dice ROCA FERRER que el testador ha testado para algo), pero también comparando las unas con las otras (criterio sistemático), negando eficacia a las ininteligibles o las contradictorias que pugnen sustancialmente entre sí.

Finalmente, se mantiene la regla de que las disposiciones que imponen cualquier carga se interpreten restrictivamente, pero suprimiendo el inciso del art. 110 CSC que decía que, para los casos de duda, la interpretación se realizará en sentido favorable al favorecido. Con ello se evita la contradicción interna que apuntaba la doctrina en la antigua norma, pues de un lado las cargas se imponen a herederos o legatarios (y entonces se interpretan restrictivamente), pero su favorecido puede ser también heredero o legatario (y entonces hasta ahora debían interpretarse en sentido favorable a él).

IV.  Los testamentos notariales

La sección segunda se ocupa de los testamentos notariales y contiene diez artículos, numerados desde el 421.7 al 421.16, de los que los seis primeros parecen ocuparse de aspectos comunes, mientras que el séptimo 421.13 abre y cierra la subsección primera dedicada al testamento abierto y los tres últimos integran las subsección segunda, ocupada del testamento cerrado.

1.   Identificación y juicio de capacidad

Art. 421.7

El Notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial.

Es decir, se reitera literalmente lo dispuesto en el art. 106CSC, remitiéndose a la legislación notarial tanto para la identificación del testador (que se regirá por el art. 23LN y sus normas complementarias del RN) como para la apreciación de su capacidad, dando fe expresa de haberlo hecho, pero siempre teniendo en cuenta en este punto que estamos hablando de un testamento, es decir, que siendo el otorgante mayor de catorce años, la capacidad de la que da fe el notario es la natural de querer y entender, no la correspondiente al mayor de edad.

2.   Testamento otorgado por persona con discapacidad sensorial

También repite la norma anterior, en este caso contenida en el art. 115CSC, el art. 421-8, a cuyo tenor:

Si el testador es ciego, sordo o sordomudo o por cualquier otra razón es sensorialmente discapacitado, el notario debe seguir lo que la legislación notarial establece para estos casos.

De hecho, hay discapacidades (como la ceguera) y ciertas disfuncionalidades intelectuales que pueden provenir de insuficiencias intelectuales o motoras (como no saber o poder leer o escribir) que impiden en absoluto el otorgamiento de cualquier testamento que no sea notarial abierto, lo que reafirma la competencia especial que la ley no sólo atribuye sino reconoce en exclusiva al notario para proteger al testador y autorizar la última voluntad en tales casos, siempre conforme a la legislación notarial. Aunque toda incapacidad para testar debe ser objeto de interpretación restrictiva, los casos de discapacidades sensoriales pueden, en casos extremos, llegar a impedir el otorgamiento no por incapacidad sino por imposibilidad material de trasladar al Notario la voluntad de testar y el contenido de la última voluntad. Pero uno de los supuestos más extremos que se planteaban tradicionalmente viene a quedar resuelto, dada la remisión que el CCC hace a la normativa notarial, por el art. 193 RN “in fine”, que en su versión tras el RD 45/2007, de 19 de enero, recoge la opinión mayoritaria entre la doctrina notarial y la propia práctica que se venía siguiendo por muchos notarios al disponer el art. 193 RN “in fine” que

“si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento.”

Todo lo anterior nos lleva a la siempre espinosa cuestión de la apreciación por el Notario de la concurrencia de la capacidad natural en el momento del otorgamiento cuya falta, si recordamos el art. 421-4, incapacita para testar. Reiteradísima jurisprudencia con más de un siglo de antigüedad avala la competencia del Notario, basada en su independencia y su experiencia, para apreciar la concurrencia o no de la capacidad natural del testador, tanto por parte del TS como, los últimos años en Cataluña, por el TSJ, y lo mismo ocurre en los restantes territorios españoles con derecho civil propio. Probablemente esa competencia sea, de hecho, una de las claves de bóveda de la prevalencia que tanto la Ley (más indirectamente) como la práctica de los ciudadanos (abrumadoramente) y desde luego la jurisprudencia, han dado al testamento notarial abierto sobre cualquier otra forma de testar en cualesquiera de los territorios, ya se llamen de derecho común, propio o foral, en todo el territorio español. También es, huelga decirlo, una de las bases fundamentales sobre las que se asienta el prestigio de la función notarial. Nótese que la exigencia de menores requisitos de edad se da justamente en los testamentos notariales, permitidos desde los 14 años, frente a la mayoría de edad o emancipación requerida para los ológrafos. Lo mismo puede decirse del testamento otorgado por personas con discapacidad sensorial, como vimos, muchos de los cuales son difícilmente imaginables salvo en forma notarial, particularmente la modalidad abierta. Es evidente que en casos como los que mencionamos, minoría de edad o discapacidades sensoriales, el notario ejerce una especial función protectora, cautelar, del sujeto otorgante, a quien si no testa ante notario se le exige una mayor edad o una ausencia de discapacidad para poder testar en otra forma (así, la prohibición de otorgar testamento ológrafo para los no emancipados o los ciegos).

Sin embargo, la capacidad es algo que en la práctica admite muchos grados. La influyen pero no la determinan, entre otros factores, la inteligencia natural, la cultura, la edad, el estado mental y, en casos extremos, el temperamento. Excepto la edad mínima para testar, ninguno de los factores mencionados suele ser decisivo y las combinatorias entre el exceso en unos y la escasez en otros son infinitas. La apreciación hecha por el notario de dicha capacidad, en base a su experiencia y competencia, quizás no sea un método infalible (y para corregirla cuando haga falta están los tribunales) pero puede decirse que es el menos malo de los sistemas. Por eso merece elogio la nueva regulación que hace el CCC de los supuestos en los que se requiere la intervención de facultativos, que pasamos a estudiar.

3.   Intervención de facultativos

Art. 421-9

1. Si el testador no está incapacitado judicialmente, el notario debe apreciar su capacidad para testar de acuerdo con el artículo 421-7 y, si lo considera pertinente, puede pedir la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo.

2. Si el testador está incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial abierto en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo.

3. En los casos a que se refieren los apartados 1 y 2, los facultativos deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y deben firmarlo con el notario y, si procede, con los testigos.

El precedente de esta norma, que quedará felizmente derogado, es el art. 116 CSC que extendió la intervención de facultativos a todos los casos en que el testador tuviese “habitualmente disminuida su capacidad natural por cualquier causa, esté o no incapacitado”. El precepto se apartaba así de los principios tradicionalmente sostenidos por el CC, la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de considerar la apreciación exclusiva por el notario de la capacidad del testador la regla general y la intervención de facultativos la excepción, y así p. ej., el art. 665CC (“siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar...”). El precepto, literalmente interpretado, no sólo introducía un concepto jurídico indeterminado más allá de lo razonable sino que dejaba en una situación de indefensión al notario y al propio causante y su voluntad ante cualquier indicio de que su capacidad natural pudiera estar, en el momento del otorgamiento, no ya anulada sino meramente disminuida, añadiendo para más confusión que esa disminución debía ser “habitual” pero sin que importase si el testador estaba o no judicialmente incapacitado. Magistralmente criticado por ROCA FERRER (op. cit. pp. 456 y ss), que proponía además una interpretación teleológica que permitiese desactivar la bomba de relojería que suponía, la nueva regulación recoge novedades fuertemente influidas por dicha crítica y por la doctrina jurisprudencial acerca del testamento en intervalo lúcido.

Y así hoy podemos señalar que el art. 421-9 es probablemente la norma más clara y completa que existe en el panorama de los derechos civiles españoles en torno a la correcta actuación del notario en los casos fronterizos, distinguiendo dos supuestos:

a) Para el testamento del no incapacitado judicialmente, se refuerza la presunción iuris tantum favorable al juicio de capacidad por el notario, quien, no obstante, puede si lo considera pertinente apoyar su propio juicio con el de los facultativos que indica la norma. Ello no sólo evita al notario la responsabilidad (o la tentación) de creerse infalible, sino que permite reforzar aún más la eficacia del testamento ante posibles impugnaciones maliciosas. Es evidente que la norma será especialmente útil para los casos de testamentos otorgados por personas de edad muy avanzada. Nótese por lo demás que la regla es aplicable tanto al testamento abierto como al cerrado.

b) Para el testamento del incapacitado judicialmente, la intervención de los facultativos permite otorgar testamento en intervalo lúcido. Es interesante constatar que el CCC, a diferencia del CC, no exige que se trate de una incapacitación por sentencia que no se pronuncie sobre la capacidad para testar. Ello refleja un mayor respeto del legislador catalán al principio favor testatoris y al carácter personalísimo del testamento, en el que la capacidad no puede sustituirse ni complementarse a través de la intervención de un tutor o curador. Y es que el protegido con las cautelas en materia de capacidad testamentaria no es la sociedad ni un tercero civil o hipotecario sino, no lo olvidemos, el propio testador. Nuevamente hacemos notar que aquí sí se exige que el testamento sea, en concreto, otorgado bajo la modalidad abierta notarial.

c) Finalmente, cabe plantearse el supuesto de discordancia entre el ju-icio del notario y el de los facultativos, con diversas posibilidades:

a´) El notario requiere la presencia de facultativos aunque está convencido de la capacidad y lucidez del testador y los facultativos la niegan. Para el supuesto del testamento del incapacitado judicialmente, la cuestión es clara: se requiere juicio afirmativo de los facultativos. Más dudas plantea el supuesto del testador no incapacitado judicialmente, donde cabe imaginar que el notario requiera a otros que sí certifiquen su capacidad o aún autorice el testamento sin su intervención, esto es, en palabras del CCC, deje de considerarla pertinente. La respuesta depende de si consideramos que la apreciación de la capacidad hecha por el notario sigue siendo el elemento determinante o, por el contrario, entendemos que posibilidad de requerir la intervención de otros facultativos implica desplazar a éstos el juicio de capacidad. Me inclino por entender que ese desplazamiento sólo tiene lugar en el caso del incapacitado judicialmente. En consecuencia el notario puede, bajo su responsabilidad (que en este caso será especialmente grave, qué duda cabe) autorizar el testamento abierto o cerrado de quien le haya planteado alguna duda de capacidad, siempre que honestamente y de buena fe crea en la capacidad del testador. No es difícil imaginar el caso de que el notario llegue a la conclusión de que el juicio facultativo es demasiado estricto, o que los médicos nieguen la capacidad por razones que considere impertinentes. Entonces, creo, y siempre bajo su responsabilidad, que el notario puede llegar a autorizar dicho testamento para evitar justamente traicionar su función protectora del testador, máxime en casos en que éste no pueda testar de otra forma como en el caso del menor no emancipado.

b´) El notario requiere la presencia de facultativos a solicitud del testador y éstos certifican que sí consideran al testador lúcido y capaz, sin que el notario esté de acuerdo. ¿Está obligado a otorgar el testamento? Es obvio que no, por imposibilidad de dar fe de la capacidad del testador. El notario jamás puede, ni en un testamento ni en ningún otro acto, dar fe de cosas que no considera ciertas. Un testamento donde el notario se limitase a dar fe de que los facultativos consideran capaz y lúcido al testador no sería un testamento, sería un acta de manifestaciones.

4.   Testigos e idoneidad de los mismos

Se ocupan de esta materia los arts. 421-10 y 421-11, que por lo demás son reproducción casi literal de los números 107 y 108 CSC.

Art. 421-10

1. En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.

2. Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

El CCC mantiene aquí también el principio de confianza en la figura de Notario como funcionario público garante de la veracidad, independencia conservación y secreto de la voluntad testada, y en consecuencia la no necesidad de intervención de testigos como regla general, con dos excepciones:

a) Solicitud por el testador (y en tal caso el Notario no tiene que aprobarlos, aunque sí podrá rechazarlos si no reúnen los requisitos de idoneidad) o por el notario (y en tal caso no parece tampoco que el testador pueda oponerse, por lo que de no aceptarlos, el notario podría negarse a autorizar).

b) Concurrencia de circunstancias especiales en el testador, que el propio artículo nos dice que consistirán en que sea ciego, sordo, no pueda o sepa firmar por cualquier causa o declare que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento.

Es sabido que la jurisprudencia es tradicionalmente estricta con los incumplimientos en materia de testigos en los testamentos, tanto respecto a la concurrencia de un supuesto de necesidad no atendido (p.ej, el testador no sabía firmar y se otorgó el testamento sin testigos) como, al contrario, cuando han intervenido testigos sin que se diese realmente el supuesto que exigía su intervención (así p. ej, si el testador declaró que no sabía firmar cuando en realidad sí sabía). En ambos supuestos la jurisprudencia suele declarar nulo el testamento infractor de la norma, si bien por razones distintas.

a) Si se daban las circunstancias especiales que exigían testigos y estos no concurrieron, el criterio es que el notario, aunque incurra en la falta de buena fe y no dolosamente sino por error, excede de sus competencias, esto es, de los supuestos en que a la Ley le basta el propio notario como testigo y autorizante del acto, lo que según algunos no deja de posicionar a los testigos, en estos casos, como una suerte de coautorizantes del testamento. No obstante, no olvidemos que, de concurrir éstos y ser idóneos, sigue siendo el notario quien en exclusiva aprecia la capacidad y recoge la voluntad del testador. Los testigos, simplemente, asisten a lo que ocurre.

La razón más importante por la que la norma nos merece un juicio positivo es, en realidad, que estimula la indagación del notario de las circunstancias físicas y sensoriales del testador, e indirectamente su capacidad y voluntad. La intervención de los testigos en sí, como ocurre siempre con los testamentos, permite ganar algo por un lado (refuerza el testimonio del notario y evitar impugnaciones) y pierde caso lo mismo por el otro (pues es fuente de captaciones de voluntad, atenta al secreto de la voluntad testamentaria y permite impugnaciones por discrepancia en la misma medida en que las evita si hay concordancia).

b) También es muy estricta la jurisprudencia en el caso contrario, esto es, cuando al indagar las circunstancias del testador resulta que éste declara encontrarse en alguna de las que dan lugar a la necesidad de testigos, y esto resulta luego ser falso. Así por ejemplo, el testador declara que no sabe firmar y no es así. En estos casos las sentencias aluden como causa de la nulidad del acto a la falta de seriedad de la voluntad de testar que supone el mentir sobre tales circunstancias. No puedo estar más en desacuerdo con tal criterio, aplicado como principio general. Me explico. La falsedad/mentirijilla del testador sobre sus habilidades se da, de hecho, y se seguirá dando en personas con poca formación, de un lado, y de otro en personas más formadas pero de edad muy avanzada y facultades motoras, no mentales o sensoriales, mermadas. Cuando llega el momento de la lectura y firma muchos son los que, por la trascendencia del acto o por vergüenza, confiesan circunstancias que no son ciertas (por ejemplo, alguien poco culto dice que no sabe firmar por pudor a mostrar su caligrafía). La sanción de nulidad por incumplimiento de forma parece en estos casos que será perjudicial, desproporcionada e injusta en al menos tantas ocasiones como protectora. Y ni que decir tiene que lo mismo ocurre, a la inversa, cuando el testador declara que no puede leer el testamento pudiendo en realidad, o a la inversa. Pero nótese que, en cuanto a la lectura, la cuestión está mejor resuelta pues basta que el testador declare que no sabe o puede, sin que se indague la causa, y por tanto hay que entender que el testamento otorgado con intervención de testigos será válido aunque tal causa no se exprese o sea fútil. La misma solución debería haberse dispuesto para la firma como se dijo antes, es decir, debería bastar con que el testador declare no saber o poder firmar, con independencia de la causa.

Y desde luego considero que, en ambos casos, si el notario da fe de que el testador ha declarado saber leer el testamento y firmarlo, el mero error del funcionario autorizante, inducido por el testador, no debería ser por sí causa de nulidad automática si no concurren otros elementos que refuercen una sospecha de falta de capacidad o voluntad, o de suplantación de personalidad.

Art. 421-11

1. Los testigos, si deben intervenir, son dos, deben entender al testador y al notario y deben saber firmar. No es preciso que sean rogados, ni que conozcan al testador, ni que tengan su misma residencia.

2. No pueden ser testigos:

a) Los menores de edad y los incapaces para testar.

b) Los sordos, los ciegos, y los mudos que no puedan escribir.

c) Los condenados por delitos de falsificación de documentos, por calumnias o por falso testimonio.

d) Los favorecidos por el testamento.

e) El cónyuge, el conviviente en unión estable de pareja y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad de los herederos instituidos o los legatarios designados y del notario autorizante.

3. Las causas de inidoneidad se aplican, además de a las personas a que se refiere el apartado 2, a los facultativos, intérpretes y expertos que intervienen en el testamento.

Su precedente, idéntico en redacción, es el art. 108CSC, salvo por la referencia que ahora se hace a la pareja estable junto al cónyuge.

Quizá la cuestión más llamativa de este artículo, como ha puesto de relieve ROCA FERRER en relación a su antecedente del CSC, es que, al no distinguir entre las causas de inidoneidad de los testigos entre el testamento abierto y el cerrado, el Notario, en el caso del segundo y para el supuesto concreto de la inidoneidad de los favorecidos, deberá interrogar al testador acerca de quiénes son esos favorecidos, vulnerando el secreto que pretende el testador con la forma cerrada, o no hacerlo, arriesgándose a una posible nulidad. Lo mismo vale para la inidoneidad del cónyuge y parientes del heredero y el legatario. El citado autor se inclina por entender limitada la inidoneidad en estos supuestos al testamento abierto (pese al tenor literal de la norma), por aplicación del principio favor testamenti. Por mi parte intuyo más correcta la solución contraria, aunque pueda ser más gravosa para el notario desde el punto de vista de su posible responsabilidad, pues un testamento cerrado a cuya autorización concurren como testigos los favorecidos o sus parientes es, cuanto menos, sospechoso de captación de voluntad. Una fórmula intermedia que salvaguarda la responsabilidad del notario sería la declaración del testador, no sólo de los testigos, en el acto del otorgamiento, de que los testigos no incurren en causa de idoneidad, habiendo el notario hablado primero y privadamente con el aquél, antes de que éste le revele quiénes serán los testigos, acerca de esas causas de inidoneidad. Esto permite que el testador deduzca si concurren, sin necesidad de revelar al notario su voluntad, y sitúa la responsabilidad en caso de error en donde debe estar en esta arcaica y desaconsejable figura que es el testamento cerrado.

5.   Idioma del testamento

Art. 421-12

1. El testamento debe redactarse en la lengua oficial en Cataluña que escoja el otorgante.

2. Puede testarse en una lengua no oficial en Cataluña si el Notario autorizante la conoce o, si no la conoce, en presencia y con la intervención de un intérprete, no necesariamente oficial, designado de común acuerdo por el testador y el notario. El acuerdo en la designación del intérprete se presume por el solo hecho del otorgamiento del testamento.

3. En el caso del apartado 2, el testamento debe redactarse en la lengua oficial en Cataluña que escoja el otorgante y, si este lo solicita, además, en la lengua no oficial de que se trate. El intérprete que ha intervenido debe firmarlo.

Nuevamente la norma no introduce cambios respecto a su antecedente inmediato, que es el art. 109 CSC.

Del artículo resultan los siguientes principios básicos:

a) Siempre se redactará el testamento en catalán o castellano según escoja el testador, opción que le corresponde incluso aunque no conozca ninguna de las dos.

b) Aún en caso de no entender el testador ninguna de ellas, la ley no impone una redacción bilingüe con la lengua propia del testador, si este se conforma con la traducción verbal efectuada por el Notario (en este caso será de aplicación el art. 150 RN), quien responderá de la fidelidad de la traducción. Si el notario no conoce suficientemente la lengua en que se expresa el testador, se precisa un intérprete, no necesariamente oficial, elegido de común acuerdo (que se presume por el hecho del otorgamiento para reforzar la eficacia del testamento e impedir impugnaciones maliciosas), que firmará al pie.

Lo que ocurre es que en todos los casos en que, no entendiendo el testador el castellano o catalán, se recurra a la traducción verbal hecha por el notario o el intérprete, será necesaria la intervención de dos testigos idóneos por aplicación del artículo 421-10, esto es, al no poder el testador leer por sí solo el testamento. ¿Deberán los testigos en este caso conocer ambas lenguas? El tenor literal del art. 421-10 parece implicarlo, al exigir que los testigos entiendan al testador y al notario. Un criterio más flexible  hubiera sido preferible en mi opinión por razones prácticas, y de hecho incluso con la redacción actual cabría argumentar que la regla de que los testigos deberán entender a ambos es un requisito mínimo de capacidad, no de competencia lingüística, igual que les exige que sepan firmar (lo que no implica saber leer), criterio que permitiría admitir como testigos a personas que conociesen y entendiesen una de las dos lenguas (la oficial de redacción del instrumento o la utilizada por el testador) y no ambas, bastando que presencien la traducción efectuada por el notario o el intérprete, que son quienes responden de la fidelidad de dicha traducción.

c) Si el testamento se redacta en ambas lenguas, esto es en catalán/castellano y en la lengua no oficial de que se trate usada por el testador, se plantean varias cuestiones interesantes: Primero, si dicha lengua tiene que ser la de su nacionalidad, o al menos su lengua materna, exigencia que debe rechazarse por que la ley no lo impone y cabe imaginar múltiples supuestos en que no será así. Por ejemplo, personas que residen hace años en un país distinto al de su nacionalidad y han asumido el uso de la nueva lengua, o educadas en varias lenguas por las circunstancias de sus progenitores, cambios en el lugar de residencia durante su educación, etc. El criterio razonable parece, a mi juicio, que la lengua en que las instrucciones sean dadas al Notario sea una en la que el testador podría leer por sí el testamento, aunque sea una tercera lengua distinta a la propia del notario (o las oficiales en Cataluña) y a la materna del propio testador. Finalmente, no exigir que se otorgue en la lengua nacional o materna del extranjero aumenta las posibilidades de encontrar terceras lenguas que se hablen en común entre el testador y el notario, evitando así la exigencia de intérprete e incluso de testigos si el instrumento se redacta en ambas lenguas.

Segundo, como apunta ROCA FERRER (op. cit, p. 439), parece conveniente dejar constancia, para caos de discrepancia, cuál de ambos textos debe considerarse “original” y cuál “traducción”. No obstante, esto vuelve a plantear el problema de la necesidad de testigos que entiendan a ambos, aunque haya traducción escrita, si se señala como “original” la versión en la lengua española (sea catalán o castellano) que el testador no entiende, de ahí mi criterio más flexible antes expuesto en relación a éstos.

Además, a mi juicio puede ser útil para estos casos distinguir entre instrucciones, redacción y otorgamiento. Cabe apuntar brevemente lo siguiente:

1. Las instrucciones las habrá expresado el testador en lengua no oficial en Cataluña.  

2. La doble redacción la hace el notario, bien en base a su traducción directa si conoce suficientemente la lengua no oficial del testador, bien en base a la traducción efectuada por el intérprete.

3. La lectura y el otorgamiento se hará otra vez en la lengua del otorgante, ya por que el notario la conoce y la lee, ya por que el otorgante lee directamente el testamento y declara que coincide con su voluntad, aunque también deba asistir y firmar el intérprete si la traducción no está hecha por el notario.

Pues bien, teniendo en cuenta esto último y que en el testamento notarial siempre figurará si el testador lo leyó por sí o aceptó la lectura hecha por el notario (de la traducción en este caso), creo que, de no expresarse cuál es el texto que debe considerarse original, en caso de discrepancia habrá que entender como tal la versión en lengua no oficial, pues ya sea por lectura directa del testador o por lectura del notario o del intérprete de la versión no oficial en Cataluña, será ésta la que, literalmente, habrá declarado es testador conforme con su voluntad. Todo ello sin perjuicio de acudir en busca de las normas de interpretación del art. 421-6 antes comentadas.

Conviene además señalar que esta discrepancia entre textos no podrá plantearse si no se ha solicitado la redacción en ambas lenguas, pero el que no se plantee la discrepancia entre dos textos por que sólo se haya redactado en una lengua no quiere decir que no haya discrepancia entre las palabras utilizadas en una lengua con una tradición jurídica y su significado en otra tradición jurídica distinta, y así puede ocurrir con expresiones tan esenciales como heredero, legatario o fideicomiso, lo que en caso de testamentos de extranjeros referidos a patrimonios y/o familias complejas hace especialmente aconsejable acudir a la redacción en ambas lenguas .

Por último, y aunque el CCC no diga nada al respecto, hay que recordar que la norma referente a la lengua está sistemáticamente ubicada entre las disposiciones comunes a los testamentos notariales, por lo que incluye al abierto y al cerrado. Esto nos plantea si, en el caso de testamento cerrado la exigencia de redacción en todo caso en una de las dos lenguas oficiales afecta a su otorgamiento, esto es, a la diligencia y el acta de protocolización que regula el art. 421-15, o también al documento redactado bajo los requisitos del art. 421-14, esto es, al testamento en sí. Caben aquí tres criterios:

1. Aplicar literalmente el artículo 421-12, que dice que el testamento debe redactarse (o sea, no sólo autorizarse) en la lengua oficial en Cataluña que escoja el otorgante. En otras palabras, In claris non fit interpretatio.

2. El analógico con el testamento ológrafo en la regulación del CSC, cuyo art. 109 “in fine”, antecedente directo del art. 421-12, contiene una excepción que permite expresamente esta salvedad (“el testador podrá otorgar testamento ológrafo en su propia lengua, incluso si ésta no es oficial en Cataluña o es una lengua extranjera”, dice), y quedaría saber por qué se ha eliminado esa salvedad expresa, si por entenderla sobreentendida o por considerarla perniciosa.

3. Por mi parte, la aplicación del principio favor testamenti me lleva a opinar lo siguiente. El testamento ológrafo no está sujeto a las disposiciones comunes a los testamentos notariales que hasta ahora estamos analizando, y se ubica por voluntad del legislador en una sección distinta, por lo que es perfectamente entendible que, o bien se considera obvia la posibilidad de otorgarlo en lengua no oficial, o bien se prefiere que sea la jurisprudencia la que en el futuro interprete la norma, atendiendo a cada caso concreto. En el testamento cerrado las cosas presentan un matiz importante, y es que no basta con la redacción del documento testamentario sino que éste adquiere carácter de tal cuando es objeto de protocolización, de ahí que sea un testamento “notarial”. En principio esto nos llevaría a pensar que ello hace plenamente aplicable la exigencia de redacción en los términos del art. 421-12. Pero, sin embargo, creo conveniente reconocer la validez del testamento cerrado redactado en lengua no oficial, ya sea por catalán o no catalán, siempre que en el acto de la autorización el testador, por sí o por medio de intérprete, lo exponga así al notario, con expresión a ser posible de los motivos que le han llevado a ello si no es extranjero. De lo contrario, la coherencia sistemática nos llevaría a entender que tampoco el testamento ológrafo puede redactarse siempre en lengua no oficial, ya que hay que recordar que el art. 422-6 dice que el testamento cerrado nulo por defecto de forma vale como ológrafo si cumple sus requisitos, y podría darse el caso de que la nulidad del cerrado proviniese de la lengua no oficial en que está redactado, para a continuación convalidarlo como ológrafo (o quizás no poderse hacer por haber caducado) por no exigirse en éste dicho requisito lingüístico. Y esto parece a todas luces ilógico.

6.   El testamento abierto: redacción y autorización

Art. 421-13

1. En el testamento abierto, el testador expresa su voluntad al notario de palabra o por escrito, y el propio notario redacta el testamento de acuerdo con la voluntad del testador expresando el lugar, fecha y hora del otorgamiento.

2. Una vez redactado, el testamento es leído al testador o por el testador y, a continuación, es firmado por él o por dos testigos si declara que no sabe o no puede firmar, y autorizado de acuerdo con la legislación notarial.

El precedente inmediato de este artículo es el 111 CSC, con el que presenta una diferencia de redacción en el apartado 2º, al tratar de la intervención de los testigos, que merece comentario. En el CSC, se dice que firmarán dos testigos si el testador no sabe hacerlo, mientras ahora la norma dice que se firmará por dos testigos si declara que no sabe o puede firmar. Pero además hay una aparente contradicción con el artículo 421-10 ya examinado, que al tratar de las circunstancias especiales del testador que motivan la intervención de testigos incluye el hecho de que el testador “por cualquier causa” no sepa o puede firmar. En principio el artículo 421-13 se refiere únicamente a la manera de firmar, esto es, con dos testigos si el testador declara no saber o poder hacerlo, mientras el 421-10 define cuándo hay una circunstancia en el testador que exige realmente esa intervención de testigos. Cabe entender, pues, que no hay contradicción por referirse a presupuestos distintos, pero a buen seguro la contradicción se apreciará en la práctica y merecerá críticas por la inseguridad que puede generar. En efecto, piénsese que si el testador declara que no sabe o no puede firmar el testamento el notario no podrá autorizar sin su presencia, pero si después resulta que la manifestación era errónea o falsa, y considerando la rigidez ya expuesta con que la jurisprudencia trata los supuestos de falsedad en las circunstancias que motivan la intervención de testigos, el testamento podría ser declarado nulo, pues hay que tener en cuenta que la firma de los testigos en estos casos suple la del testador, y que el hecho de que haga además a éste estampar su huella digital no suple su falta de firma, conforme al RN. La mejor solución en mi opinión es entender que hay un defecto técnico en la redacción del art. 421.10 y que, por el principio de que la norma especial prevalece frente a la general, la contradicción debe resolverse a favor del art. 421-13, entendiendo que todo testamento en que hayan intervenido testigos por declarar el testador no saber firmar y en que por tanto hayan firmado aquéllos por éste debe presumirse válido aunque la manifestación fuese errónea o falsa, si no se demuestra que el testador pretendía provocar justamente la nulidad.

Por lo demás, no cambian los elementos clásicos del otorgamiento del testamento abierto notarial:

1. Las instrucciones orales o escritas del testador, que pueden ser previas o simultáneas al otorgamiento pues no están comprendidas en la unidad de acto del art. 421-5.

2. La redacción por el notario del testamento conforme a dicha voluntad, momento en que opera el deber de control de legalidad del funcionario autorizante sobre el contenido de lo pretendido por el testador, control que implica un necesario asesoramiento porque hay propósitos directamente ilegales por su contenido, y otros que sencillamente son ilegales por la forma en que quieren ejecutarse, y aún otros que pueden ser absurdos, insensatos, desproporcionados o ineficaces en la práctica aunque sean perfectamente legales. Esta redacción debe expresar el lugar, fecha (es decir, mes y día) y hora del otorgamiento, aunque el art. 422-1 salva de la nulidad el testamento que no expresa la hora si el testador no otorgó otro el mismo día.

3. El testamento se lee a continuación al testador o por el testador, teniendo en cuenta que conforme al reglamento notarial debe constar en la escritura que el notario ha dado esta opción al otorgante y si la ha ejercido o ha asentido a la lectura efectuada por el notario, lectura que en el actual art. 193 RN implica comunicar al otorgante el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes. A continuación el testamento se firma por el testador o los testigos, y se autoriza de acuerdo con la  legislación notarial.

4. Por supuesto, el notario remite a continuación el preceptivo parte al RGAUV, y conserva el original en su protocolo.

7.   El testamento cerrado

El CCC dedica la subsección segunda y tres artículos, los números 421-14 a 421-16 a esta forma de testamento, normas que reproducen casi literalmente las contenidas en los arts. 112 a 114 CSC.

Como es sabido, y a pesar de que la regulación de este testamento en Cataluña es más acertada que en el código civil, comparte todo el territorio español la característica de ignorar casi totalmente el uso de la figura, que por ello ha sido reiteradamente calificada por la doctrina de “fósil jurídico”, ya que presenta evidentes desventajas con respecto a sus dos posibles alternativas, esto es el testamento abierto notarial abierto (pues el notario no ha recibido las instrucciones del testador, ni ha podido interpretarlas, ni adecuarlas a la legalidad para evitar la nulidad por causas torpes como la falta de institución de heredero, etc...) y el ológrafo (frente al que ofrece mayores garantías de control de capacidad y conservación, pero no comparables a las de la variante abierta, teniendo en cambio mayor rigidez formal). En consecuencia, y dado que no varían sus caracteres ni requisitos, ni en la fase de redacción ni en la de otorgamiento, nos centraremos en comentar la novedad relativa a la firma electrónica reconocida.

Art. 421-14 Redacción del testamento cerrado.

1. El testamento cerrado es escrito por el testador, en forma autógrafa o por otros medios técnicos, o por otra persona por encargo suyo, con la expresión del lugar y la fecha. Si lo escribe otra persona a ruego del testador, debe hacerse constar esta circunstancia y debe identificarse dicha persona, que debe firmar con el testador al final del testamento.

2. El testador debe firmar en todas las hojas y al final del testamento, después de haber salvado las palabras tachadas, añadidas o entre líneas. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, debe firmarse con una firma electrónica reconocida.

3. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo puede hacer por encargo suyo otra persona, que debe firmar al final del testamento y en todas las hojas, después de haber hecho constar su identidad y la causa de la imposibilidad que firme el testador.

4. El documento que contiene el testamento debe introducirse en una cubierta cerrada de modo que no pueda ser extraído sin rasgarla.

5. No pueden otorgar testamento cerrado ni los ciegos ni quienes no saben o no pueden leer.

La norma suscita los siguientes comentarios, siquiera provisionales con una ley tan reciente y una posibilidad tan novedosa que, de hecho, se introdujo a última hora sin estar prevista en el anteproyecto:

1. ¿ Se consideraría testamento cerrado el archivo en soporte electrónico que contenga la voluntad del testador filmada en vídeo o simplemente grabada en audio, si se digitaliza y el archivo se autentifica con firma electrónica? Creemos que no, pues el testamento cerrado sigue siendo un documento escrito, es decir, redactado, a cuyo conocimiento se accede mediante lectura, como resulta claramente de la redacción del artículo examinado, que no contiene otra novedad en su redacción que el inciso subrayado.

2. ¿Quid si el documento se redacta autógrafamente o por otro medio en soporte papel y a continuación se fotografía digitalmente o se escanea lo escrito, incorporándose todo ello a un archivo electrónico que se firme digitalmente? Aquí las dudas son mayores ya que, abrir el archivo para protocolizarlo, será posible “leer” en pantalla la voluntad del testador, que incluso puede aparecer de su puño y letra (escrita con uno de esos lápices que dibujan en una pantalla táctil), aunque sea digitalizada. En principio el requisito de que sea un documento redactado (pues así lo dice la norma) excluiría también esta posibilidad, pero lo cierto es que cabe imaginar una modalidad que lo haría admisible. Concretamente, si el archivo firmado digitalmente es un encabezamiento que exprese lugar y fecha y diga que el testamento resulta del documento escaneado o fotografiado que se adjunta, el requisito de redacción podría entenderse que queda salvado, y el archivo adjunto y su integridad quedarían protegidos por la firma electrónica.

3. ¿Puede estar el testamento redactado en soporte electrónico firmado por otro a ruego del testador con firma electrónica reconocida de ese otro? En este punto confieso mis dudas. En contra estaría el literal del artículo examinado párrafo a párrafo, pues la posibilidad de firma electrónica se contiene en el que trata de la firma por el testador, mientras la firma por otro está en otro apartado distinto, el que se ocupa de la imposibilidad de firma autógrafa, el cual no alude ni se remite al que le antecede. Piénsese además que los problemas y riesgos del uso de la firma electrónica, de los que luego trataremos al ver las memorias testamentarias en soporte electrónico, se multiplican. Sin embargo, por otro lado no deja de ser cierto que, admitida en la nueva norma la posibilidad de redacción en formato electrónico y firma electrónica reconocida del testador, y admitida por otra parte en la tradición del testamento cerrado la redacción y firma de éste por otra persona si el testador no puede hacerlo, expresando la causa de la imposibilidad, cabría sostener que no hay más que interpretar el artículo en su conjunto, no por partes. Esta interpretación es muy arriesgada aunque se apoye en el hecho de que el documento no es, al fin y al cabo,  testamento hasta que el testador se lo dice in personam al notario, firmando por sí o por testigos. De optarse por esta postura, respecto a la que reitero una vez más mis dudas, consideraría imprescindible que, contra lo que afirma el art. 421-15 en su párrafo segundo “in Fine”, se haga constar en todo caso al autorizar el testamento la identidad de quien ha firmado el testamento de esa forma, pues sólo así lograremos la triple concordancia que nos permitirá confiar en que el testador sabía qué documento estaba calificando como su testamento ante notario. La triple concordancia a la que me refiero es la identidad de el firmante entre lo que diga el testamento en soporte electrónico, la autoría que confirme la firma reconocida y la manifestación del testador en el momento de la autorización. De no hacerse constar de esta forma entiendo que el notario  deberá negarse a autorizar.

4. ¿Debe el notario indagar o insistir en algún otro aspecto especial en el testamento con firma electrónica reconocida? En mi opinión, aunque la norma no lo diga, es muy conveniente que el notario se asegure de que el testador no sólo sabe leer sino que dispone de conocimientos informáticos suficientes para la creación, modificación, firma y lectura de archivos electrónicos, evitando de esta forma futuras impugnaciones y asegurándose de que debe autorizar.

Art. 421-15 Autorización del testamento cerrado

1. Para la autorización del testamento cerrado, el testador debe presentar el sobre cerrado que lo contiene a un notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento y debe manifestarle que el sobre que le entrega contiene el testamento.

2. El notario debe extender sobre la propia cubierta del testamento una diligencia breve, en la que debe hacer constar el nombre del testador, que el pliego contiene el testamento y que este ha sido escrito y firmado por el testador, en forma autógrafa o por otros medios técnicos, o, por encargo suyo, por una tercera persona, cuya identidad no es preciso hacer constar. 

3. El notario, después de extender la diligencia a que se refiere el apartado 2, sin interrupción, debe protocolizar el sobre cerrado, que debe incorporarse al acta, de acuerdo con lo establecido por la legislación notarial y con la indicación de la hora del otorgamiento.

4. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, deben firmar el acta y la cubierta dos testigos.

Su redacción es idéntica a la del art.113 CSC, por lo que no merece excesivos comentarios. Nótese no obstante que también en sede de autorización del testamento cerrado parece estar pensando el legislador que la suscripción con firma electrónica es posible sólo si ésta es la propia del testador, al prever dos posibilidades: una, manifestar al notario que está escrito y firmado por el testador, en cuyo caso obliga a especificar si es en forma autógrafa o por otros medios; otra, declarar que está suscrito por otra persona por encargo suyo, sin que aquí se haga referencia a la libertad de medios técnicos.

Vale también lo dicho al tratar del testamento abierto sobre la necesidad de interpretar unitariamente la intervención de testigos en los casos en que el testador declare que no sabe o no puede firmar, y el mantenimiento de la validez del testamento aunque tal afirmación sea inexacta, pues lo contrario lleva al absurdo de anular un testamento en el que se han adoptado mayores, no menores, garantías, por causa además de una manifestación del testador. 

Finalmente, huelga decir que la identificación del testador la efectúa el notario por los medios normales, y que su capacidad es objeto de dación de fe (y por tanto se tiene en cuenta) exclusivamente en el momento de su autorización, que es el momento en que el escrito se convierte jurídicamente en testamento notarial.

Art.421-16 Apertura del testamento cerrado

Una vez acreditada la muerte del testador, el notario que posee el testamento cerrado, a instancia de parte interesada, debe abrir el sobre que lo contiene ante dos testimonios idóneos, debe protocolizarlo y debe autorizar a tal fin una nueva acta.

El CCC continúa aquí la tradición o costumbre catalana que ya reconoció el art. 114 CSC de permitir la protocolización notarial del testamento cerrado. Será competente el titular del protocolo, esto es quien lo autorizó o su sucesor, salvo que por haber transcurrido el plazo de conservación en la notaría, haya pasado al archivo, en cuyo caso corresponderá al notario archivero correspondiente. Para la apertura estará legitimada cualquier persona capaz de instar un acta notarial, tenga o no parentesco con el causante, dado que el contenido del testamento cerrado es, por definición, secreto, y no puede apreciarse más estrictamente el interés legítimo. Valga aquí también lo dicho sobre la imposibilidad de evitar absolutamente la inidoneidad de los testigos, aunque éstos sean testigos distintos.

V. El testamento ológrafo

Art. 421-17  Requisitos de validez

1. Sólo pueden otorgar testamento ológrafo las personas mayores de edad y los menores emancipados.

2. Para que el testamento ológrafo sea válido es preciso:

a) Que esté escrito y firmado de manera autógrafa por el testador con indicación del lugar y la fecha del otorgamiento. Si contiene palabras tachadas, enmendadas, añadidas o entre líneas, el otorgante debe salvarlas con su firma.

b) Que se presente ante el juez o funcionario competente a fin de que sea adverado y se ordene su protocolización.

La norma presenta dos novedades frente a su antecesora directa.

1. Extiende la capacidad legal para su otorgamiento, que ya no limita a los mayores de edad sino que alcanza también a los menores emancipados, lo que es coherente con la idea de limitar únicamente al menor emancipado la realización por sí mismo de aquellos actos dispositivos inter-vivos de mayor trascendencia en los que él mismo puede resultar perjudicado.

2. No se recoge la regla de caducidad de cinco años, sustituida ahora por la regla del art. 421-19 que luego veremos.

Art. 421-18 Adveración

1. El juez o el funcionario competente para adverar el testamento debe comprobar su autenticidad de acuerdo con la ley.

2. Si resulta que el testamento es auténtico, debe acordarse su protocolización notarial, con testimonio de la resolución dictada. En caso contrario, debe denegarse la protocolización.

3. La resolución dictada en el expediente de adveración debe cumplirse aunque se haya formulado oposición. En este caso, los interesados pueden hacer valer sus derechos en el juicio correspondiente.

No hay, pues, diferencias remarcables con la redacción de su antecedente, que es el art. 121 CSC.

 

Art. 421-19  Caducidad del testamento

1. Los testamentos ológrafos caducan si no se presentan para que sean adverados en el plazo de cuatro años contados desde la muerte del testador y no se protocolizan en el plazo de seis meses contados desde la resolución del expediente.

2. Si durante los plazos fijados en el apartado 1 se interpone una demanda sobre la validez del testamento, éste debe protocolizarse en el plazo de seis meses contados desde el momento en que la resolución judicial deviene firme.

La norma es nueva y se diría que su finalidad es, si se me permite la expresión, evitar que se maree demasiado la perdiz. En efecto, hay que tener en cuenta que el testamento ológrafo multiplica las posibles causas de impugnación. Y, si en materia de formalidades, la jurisprudencia tiende a ser a veces algo menos estricta que con otras formas testamentarias para salvar la validez del testamento, en cambio la impugnación del mismo por falta de capacidad o por todo el elenco de causas que en sentido amplio afectan a la libre formación de la voluntad, esto es error, dolo, violencia o intimidación ha motivado muchísimos pleitos, con los costes que ello implica.

Respecto al art. 421-23 del anteproyecto, es de destacar la supresión de la excepción al plazo de caducidad que se preveía para la modalidad parentum inter liberos, incluyendo a la pareja estable entre esos parientes.

Dicho anteproyecto preveía también la reducción del plazo para solicitar la adveración de cinco a cuatro años, pero no la exigencia adicional de seis meses para la protocolización. Tal y como ha quedado la norma, los requisitos son acumulativos para evitar la caducidad, y así:

a) El testamento caduca si no se solicita la adveración en cuatro años desde la muerte del testador.

b) Aún solicitada la adveración en plazo, el testamento también caduca si, resuelto el expediente (favorablemente hay que entender, porque si no debe denegase la protocolización) no se protocoliza en los seis meses siguientes a la resolución del expediente.

Nótese que ambos plazos, sumados, dan un máximo de cuatro años y medio, plazo que coincide con la suma del plazo para presentar la liquidación del ISD (seis meses contados desde la muerte del causante) más los cuatro años de prescripción en caso de no efectuarse dicha presentación. Es decir, que antes cabía que por el juego de los plazos hubiese prescrito el impuesto y se utilizase dolosamente esta circunstancia por los sucesores para evitar el pago del mismo al ser el plazo de adveración de 5 años y no haber plazo ulterior de protocolización, mientras que ahora no.

c) También caduca si, impugnada su validez durante los plazos anteriores, no se protocoliza durante los seis meses posteriores a la firmeza de la resolución judicial.

VI. Los codicilos y memorias testamentarias

1.   Los codicilos

Art.421-20

1. En codicilo, el otorgante dispone de los bienes que se ha reservado para testar en heredamiento, adiciona alguna cosa al testamento, lo reforma parcialmente o, si falta este, dicta disposiciones sucesorias a cargo de sus herederos abintestato.

2. En codicilo, no se puede instituir o excluir ningún heredero, ni revocar la institución otorgada anteriormente. Tampoco puede nombrarse albacea universal, ni ordenar sustituciones o condiciones, salvo las que se impongan a los legatarios.

3. Los codicilos deben otorgarse con las mismas solemnidades externas que los testamentos.

Surgido en el derecho romano como medio de salvar la eficacia de las disposiciones hechas por el causante en documento testamentario nulo por falta de institución de heredero, y luego mantenido con distintos cambios en la compilación Catalana y en el CSC, la redacción actual de la norma añade alguna cosa y suprime otras respecto a la que tenía su antecedente inmediato, el art. 122 CSC. Así, dejando aparte el cambio de ubicación de la designación de beneficiarios de seguros, que pasa a regularse de manera más completa en el nuevo art. 421-22, destacan dos cuestiones:

a) Se prohíbe expresamente el uso del codicilo para nombrar albacea universal, en coherencia con la voluntad de no desdibujar los perfiles que diferencian testamento y codicilo desde la época romana.

b) Se suprime la referencia del art. 122 CSC a la prohibición de desheredar a los herederos, sustituyendo esa expresión por la más técnica excluir. Con ello se pretende seguramente evitar confusiones por el doble sentido que usualmente tiene la palabra desheredar, a saber, revocar una institución previa (lo que no puede hacerse en codicilo), pero también privar de la legítima, que en Cataluña es como es sabido pars valoris y no atribuye al legitimario la condición de heredero.

Finalmente, debe recordarse que, partiendo de los límites de contenido examinados, hay identidad de formas y solemnidades entre testamento y codicilo. Pero ambos se diferencian asimismo, y quizás principalmente, en su distinta eficacia revocatoria. Para el testamento, y sin entrar en profundidades, la regla general del art. 422-9 es que el testamento válido y eficaz revoca de pleno derecho el anterior salvo que el testador mantenga su vigencia en los términos y con los límites de dicha norma, y lo mismo ocurre con entre testamento y codicilos y memorias testamentarias anteriores conforme al art. 422-12. En cambio, conforme al art. 422-11 y al art. 422-12 el codicilo sólo revoca la parte del testamento o codicilo anterior que aparezca modificada o resulte incompatible, sin perjuicio de que pueda usarse el codicilo para revocar expresamente un codicilo o memoria anterior.

2.   Las memorias testamentarias

Art. 421-21 Memorias testamentarias

1. Las memorias testamentarias firmadas por el testador en todas las hojas o, si procede, por medio de una firma electrónica reconocida y que aluden a un testamento anterior valen como codicilo, sea cual sea su forma, si se demuestra o se reconoce en cualquier tiempo su autenticidad y cumplen, si procede, los requisitos formales que el testador exige en su testamento.

2. En las memorias testamentarias sólo pueden ordenarse disposiciones que no excedan del 10% del caudal relicto y que se refieran a dinero, objetos personales, joyas, ropa y menaje de la casa o a obligaciones de importancia moderada a cargo de los herederos o legatarios.

3. En las memorias testamentarias pueden adoptarse previsiones sobre la donación de los propios órganos o del cuerpo y sobre la incineración o forma de entierro.

Se mantiene el perfil básico de la figura, trasunto moderno de las llamadas schedulae testamentariae surgidas en el Medievo por vía consuetudinaria y que hoy son una forma escasamente utilizada de complemento a una disposición mortis causa anterior. Sus características básicas son su carácter aformal, los potentes límites a su contenido y la necesidad de que aludan a un testamento o heredamiento anterior, esto último si el heredamiento hace la reserva expresa que prevé el art. 431-22. Centrándonos en las novedades de su regulación actual, destacaremos lo siguiente:

a) Formalmente su característica sigue siendo precisamente su carácter aformal, sin perjuicio de las cláusulas ad cautelam que pueda contener el testamento sobre este punto y que deberán entonces cumplirse estrictamente para la validez de las memorias. La novedad aquí es el reconocimiento de las memorias firmadas por medio de firma electrónica reconocida. Sobre esta posibilidad para las memorias testamentarias entiendo que la nueva norma merece crítica por haberse asimilado de manera un tanto simple al supuesto antes tratado para el testamento cerrado, cuando hay una diferencia esencial. En las memorias, redacción y otorgamiento son lo mismo. En el testamento cerrado, el acto que le confiere la condición de tal es la autorización notarial. En ambos casos, la utilización de la firma electrónica reconocida plantea toda la problemática derivada del hecho de que el uso de dicho firma no garantiza la autoría real, sólo la legal por imputación de la ley. La clave con la que se ha suscrito el archivo es, efectivamente, la del sujeto X, pero ello no garantiza en absoluto que X fue justamente el que usó la firma, ni que lo hizo voluntaria, consciente y libremente. La simplificación, abaratamiento y agilización del tráfico que puede aconsejar la equiparación de la firma electrónica con la manuscrita en ciertos negocios inter-vivos, asumiendo como coste subyacente un posible crecimiento de la litigiosidad, justifica quizá que ley resuelva los casos de utilización fraudulenta o los supuestos de dolo, error o intimidación acudiendo al principio de responsabilidad objetiva o incluso a la doctrina de la culpa in vigilando para mantener el vínculo contractual en caso de fraude. Pero tales argumentos no son válidos en sede de negocios mortis-causa, donde lo principal no es la protección de los intereses o expectativas generados a una contraparte o a un tercero de buena fe, sino la protección de la libre soberana voluntad del testador. En el caso del testamento cerrado, al menos el testador afirmará expresamente ante notario, quien indagará sus condiciones intelectivas y volitivas, que aquello que presenta es un testamento suyo. En el caso de las memorias testamentarias está sencillamente indefenso, tal y como quedan reguladas, ante un uso fraudulento de su firma electrónica.

b) Sustantivamente se incrementa desde el 5 al 10% el porcentaje del caudal relicto del que puede disponerse mediante las memorias, pero junto con el límite se modifica la forma de computación de ese límite. En efecto, la redacción del art. 123 CSC parecía referir el límite anterior del 5% sólo a las disposiciones de dinero, dando a entender que, aparte, podía disponerse de objetos personales, joyas, ropas y ajuar. La redacción era desafortunada porque no definía qué hay que entender por objetos personales, de un lado, cuando puede haberlos muy valiosos como un mueble o un coche antiguo, por ejemplo. Y, de otro, permitía disponer de joyas sin limitación. La actual redacción deja claro que el límite del 10% es conjunto y que debe computarse el valor de todo lo dispuesto, parece que incluso si se hace a través de obligaciones impuestas a herederos o legatarios.

El último párrafo continúa tan inoperante como lo fue siempre, y el cauce adecuado para tales disposiciones debe ser el de las voluntades anticipadas.

VII. Otras normas

Completan el Capítulo I dos normas más que pasamos a examinar.

Art. 421-22 Aplicación supletoria de las reglas de los testamentos

Se aplican a los codicilos y a las memorias testamentarias, en la medida en que lo permita su naturaleza, las disposiciones de los testamentos, incluidas las relativas a su nulidad e ineficacia.

Se reitera lo que dispone el art. 124 CSC, aunque poniendo como límite la compatibilidad de naturaleza. Y justamente hay que decir que, dadas las diferencias que separan a las memorias testamentarias, por sus límites de contenido y su carácter aformal, de los testamentos y codicilos, no parece que su naturaleza permita demasiadas analogías, ni en contenido ni en forma; y para aplicarles otras normas como las interpretativas no hace falta que el artículo lo diga al estar aquéllas en sede de disposiciones generales. Y entre testamentos y codicilos, sentadas las diferencias ya examinadas, la identidad formal y de contenido puede ser en  lo demás total, a salvo la distinta eficacia revocatoria, por lo que la norma parece un tanto superflua.

Art. 421-23 Designación de beneficiarios de seguros de vida

La designación y modificación de beneficiarios de seguros de vida, de planes de pensiones y de instrumentos de ahorro y previsión análogos pueden hacerse en testamento o en codicilo, además de por los medios que establecen el contrato correspondiente o la legislación específica. La designación se puede modificar o revocar con otro testamento o codicilo o por cualquier otro medio admitido por el contrato o la ley.

El único precedente de la norma está en el art. 122 CSC, que permite designar o modificar la designación del beneficiario del seguro de vida. Con la nueva norma parece que pretende actualizarse el contenido de dicha facultad, pues hoy los instrumentos de ahorro y previsión son cada vez más complejos, llegando en ocasiones a hibridar instrumentos financieros con otros de naturaleza aseguradora, y así los fondos o planes de pensiones que se convierten en seguros de vida si se fallece antes de la jubilación, por ejemplo. De otro lado se reconoce expresamente que los cambios y las revocaciones pueden ser bidireccionales, esto es, cabe revocar por los medios previstos en la ley o el contrato del instrumento de ahorro o previsión la designación hecha previamente en testamento o codicilo, y al revés. 

Deberemos en este punto felicitarnos de que no haya prosperado la redacción del anteproyecto, que en su artículo 421-7 preveía que pudieran efectuarse o revocarse esas designaciones mediante cualquier acto de última voluntad, lo que hubiese incluido las memorias testamentarias y que, teniendo en cuenta las cuantías que dichos instrumentos de ahorro y aseguramiento pueden alcanzar, a buen seguro nos hubiese proporcionado una interesante (y costosa) fuente de jurisprudencia en años venideros, en especial cuando su garantía de autenticidad sea la tan mal comprendida firma electrónica.