I. La successió en l’empresa familiar: una vella qüestió amb nous desenvolupaments normatius

1.   L’activitat de les institucions europees

2.   Les reformes a la normativa espanyola

3.   El llibre quart del Codi civil de Catalunya

II. Diversitat de problemes pràctics i combinació d’instruments jurídics

III. Instruments jurídico-societaris per a la successió en l’empresa familiar

1.   El protocol familiar

2.   Previsions estatutàries: restriccions a la transmissió mortis causa de participacions socials o accions

IV. Instruments jurídico-successoris

1.   Previsions testamentàries

1.1   Patrimoni empresarial, protocol familiar i estatuts socials

1.2   Disposicions a favor del cònjuge (o convivent) vidu: usdefruit d’accions o participacions socials

1.3   Algunes prevencions en l’atribució del patrimoni empresarial als descendents

2.   Pactes successoris

3.   El problema de les donacions en la successió de l’empresa familiar

I. La successió en l’empresa familiar: una vella qüestió amb nous desenvolupaments normatius

1. L’activitat de les institucions europees

2. Les reformes a la normativa espanyola

3. El llibre quart del Codi civil de Catalunya

II. Diversitat de problemes pràctics i combinació d’instruments jurídics

La successió en l’empresa familiar consisteix en un dels dos conjunts d’objectius que s’han d’assolir al dissenyar l’estructura jurídica de l’empresa familiar[13]. En la immensa majoria dels casos aquesta empresa familiar estarà organitzada en forma de societat mercantil de capital, i sobre aquest model de freqüència centrarem aquestes reflexions. Assegurar l’adequada successió (i, en general, regular l’entrada i sortida de socis) en l’empresa familiar, suposa resoldre els problemes en la successió en el doble àmbit de la propietat i de la gestió. El segon conjunt d’objectius en la configuració jurídica de l’empresa familiar persegueix l’organització òptima i eficient del poder familiar i del seu funcionament[14].

Per a ser més concrets, amb l’ordenació de la successió en l’empresa familiar es persegueix una pluralitat d’objectius.

En primer lloc, mantenir les participacions socials o accions dintre del nucli familiar; és a dir, assegurar la pertinença dintre la línia de consanguinitat, o la preferència dels parents consanguinis del causant, abans que entri qualsevol estrany. Aquesta aspiració resulta òbvia per la pròpia essència de la noció de l’empresa familiar, en la qual l’element clau és el control de l’empresa per la família, i per assegurar aquest control s’exigeix una adequada regulació de la transmissió de l’empresa familiar, especialment quan es tracta de la transmissió mortis causa. També ací es fa present un doble objectiu o interès de la família: (i) evitar l’entrada no desitjada de tercers externs al grup familiar; (ii) mantenir l’equilibri de poder entre les diferents línies o branques familiars que descendeixen de la mateixa estirp.

En segon lloc, resoldre el relleu generacional amb el lideratge adient (assegurant la unitat de la gestió de l’empresa, però atribuint als descendents un benefici patrimonial equivalent). Açò implica gestionar adequadament les emocions a l’empresa familiar: evitar els freqüents problemes de rivalitat entre generacions, germans i cosins, de favoritisme entre ells, de direcció familiar amb escàs talent o compromís, o poc professionalitzada, de descendents no interessats en la gestió empresarial.

En tercer lloc, avançar la successió, a fi de motivar als descendents en l’empresa, reconèixer la seva labor en ella, i cercar-ne el compromís empresarial. Tant humà és desviure’s per tota la família en sentit ampli, com humà és també que un fill del titular de la societat (el fill de l’“empresari” en la terminologia col·loquial) vulgui ser també “empresari” (i, per tant, propietari) i no només un simple directiu; vol quedar-se en l’empresa per a treballar fonamentalment per a ell i la seva branca familiar.

Aquestes finalitats plantegen uns problemes propis, que se sumen als generals de tota successió i que potser s’agreugen en el cas de succeir en l’empresa familiar, pel valor d’aquesta: v.gr. les disposicions a favor del cònjuge vidu, la captació de voluntat del testador a última hora, la desconfiança davant algun descendent, els problemes derivats de crisis matrimonials...

A més, de vegades en dissenyar la successió en l’empresa familiar i organitzar l’estructura empresarial més adient s’ha de posar remei a l’oposició entre les perspectives fiscals (generalment tendents a estructures amb societats holding) i les successòries (que acostumen a preferir filialitzacions societàries).

Davant aquesta multiplicitat d’objectius i problemes pràctics, en planificar la successió en l’empresa familiar s’ha de tenir cura dels instruments jurídics (diversos i inconnexos) que ofereix l’ordenament, i l’assessor jurídic ha de procurar l’engranatge més adient entre aquestes peces. En precisar les tècniques jurídiques específiques que resulten aplicables, convé tenir en compte les següents exigències.

D’antuvi, la sort de l’empresa familiar no pot deixar-se a les regles de la successió intestada[15]. Com a mostra d’aquest risc inassumible, n’hi ha prou amb pensar en l’aplicació de l’opció de commutar l’usdefruit universal per l’atribució d’una quarta part alíquota de l’herència (i, a més, l’usdefruit de l’habitatge conjugal o familiar) que l’art. 442-5 CCCat ofereix al cònjuge vidu (o convivent en unió estable de parella). L’exercici d’aquesta opció pot tenir conseqüències terribles al sí de l’empresa familiar. En efecte, el tipus de patrimoni que, per la seva composició i naturalesa, considera com a inspiració i fonament normatiu aquesta regla de commutació de l’usdefruit, no sembla tenir en compte el cas en què l’objecte de l’herència inclogui una empresa familiar.

A més, l’adaptació de les diverses tècniques jurídiques a les necessitats particulars de la concreta empresa familiar, doncs aquesta és un fenomen que sovint presenta múltiples variants.

D’altra banda, la complexitat de la pròpia successió, ja que –com s’ha esmentat- no s’esgota en la mera vessant patrimonial, sinó que s’estén també als aspectes de la gestió empresarial. A més, en la pròpia vessant patrimonial, la qüestió successòria es complica per la freqüent objectivació en l’estructura successòria: val a dir, normalment no es tracta de la mera transmissió de pares a fills, sinó de participacions socials o accions en societats que són titularitat dels progenitors (o estan controlades per ells) a favor de societats patrimonials que són titularitat dels respectius fills (o controlades per cadascun d’ells). Aquesta situació ens connecta amb el problema de determinar els últims beneficiaris de la transmissió i, amb aquesta qüestió, la de les participacions indirectes en societats mercantils de capital.

En fi, també ací l’element temporal és clau: les solucions jurídiques proposades als diferents instruments jurídics s’han de contrastar, revisar i adequar periòdicament als canvis en les circumstàncies subjectives i objectives de relleu que es puguin produir en la família o en l’empresa.

III. Instruments jurídico-societaris per a la successió en l’empresa familiar

1. El protocol familiar

Amb poca precisió terminològica, l’art. 2 RD 171/2007 defineix el protocol familiar com “aquell conjunt de pactes subscrits pels socis entre sí o amb tercers amb els qui guarden vincles familiars, que afecten a una societat no cotitzada, en la qual tinguin un interès comú en ordre a assolir un model de comunicació i consens en la presa de decisions per a regular les relacions entre família, propietat i empresa que afectin a l’entitat”.

La publicitat del protocol familiar és voluntària, i ho decidirà l’òrgan d’administració en atenció a l’interès social (art. 2.3 i 3.1 RD 171/2007). Diverses són les formes per a aquesta publicitat[16]. Una és extraregistral: el protocol familiar es pot publicar a la pàgina web de la societat, el domini o adreça d’internet de la qual consti al Registre Mercantil (art. 4 RD 171/2007).

Per a l’accés registral del protocol familiar, d’antuvi cal fer notar que –per molt sorprenent que pugui resultar- no es contempla la possibilitat d’inscripció directa del protocol familiar; ans només es preveuen formes de presentació circumstancials del protocol familiar (amb ocasió de la presentació dels comptes anuals per a llur dipòsit, o amb la inscripció d’acords socials adoptats en execució d’un protocol familiar publicat). No sembla que la raó d’aquesta paradoxal omissió de la inscripció directa del protocol ragui en la falta d’una norma legal que ho permeti (amb la consegüent modificació de l’art. 16 CCom)[17]. Aquesta previsió legal resulta innecessària, ja que el protocol familiar de les societats mercantils és una circumstància la inscripció de la qual pot estar determinada en les lleis o en el mateix Reglament del Registre Mercantil (com expressament ho preveu l’art. 22.2 CCom).

Quant a les modalitats de publicitat registral, s’ofereixen tres vies diferents, amb distinta eficàcia: les dues primeres, de mera publicitat notícia; la tercera, amb eficàcia de publicitat material (Exposició de Motius, apartat 19è RD 171/2007).

En primer lloc, simplement es pot fer constar al full de la societat l’existència del protocol, indicant si s’hi pot accedir a la web de la societat, però sense constar al Registre el contingut del protocol, que òbviament tampoc és qualificat pel registrador mercantil (art. 5 RD 171/2007).

Com a segona via, en presentar els comptes anuals, es pot incloure còpia o testimoni del document públic on consti el protocol de la societat, que es diposita juntament amb els comptes anuals i es “qualifica” pel registrador, tot i que el document dipositat ha de ser rellevant només als efectes del bon govern de la societat familiar (art. 6 RD 171/2007, i Exposició de Motius). No deixa de sorprendre la inidoneïtat del títol en el mitjà emprat per la norma per a la tècnica del simple dipòsit, la qual cosa revela l’obsessió d’aquest Reial Decret pel recurs al document públic[18]. D’altra banda, quan aquest article es refereix al fet que aquest document és objecte de “qualificació” pel registrador, no s’ha de entendre en el sentit tècnico-jurídic de la qualificació registral plena (que abasta la legalitat formal del document, la capacitat i legitimació dels atorgants o subscriptors, i la validesa del seu contingut: art. 18.2 CCom, art. 6 RRM), sinó com a simple qualificació formal, en el sentit que el document s’adequa a la naturalesa d’un protocol familiar (com a document que pot afectar al bon govern de la societat familiar) i que apareix signat pels administradors socials[19].

En fi, com a tercera modalitat de publicitat del protocol (i aquesta sí, amb eficàcia de publicitat material), la inscripció d’acords socials adoptats en execució d’un protocol familiar publicat ha de mencionar expressament aquesta circumstància, i s’exigeix la prèvia qualificació del registrador de l’escriptura d’aixecament a públic dels acords socials en execució del protocol (art. 7 RD 171/2007).

A Catalunya, la importància d’aquestes vies de publicitat del protocol familiar s’incrementa per la circumstància que l‘art. 431-8.4 CCCat remet a aquestes modalitats de publicitat dels protocols familiars per a fer constar en el Registre Mercantil l’existència dels pactes successoris que tinguin per finalitat el manteniment i la continuïtat d’una empresa familiar.

El protocol familiar té naturalesa negocial (“un conjunt de pactes subscrits pels socis entre sí o amb tercers amb els qui tenen vincles familiar”, indica l’art. 2.1 RD 171/2007). Com a tal, el seu contingut queda a l’empara del principi d’autonomia de la voluntat. Segons el mateix l’art. 2.1 RD 171/2007, l’objecte d’aquests pactes es caracteritza per referir-se a una societat mercantil (no cotitzada) en la qual els signants del protocol tinguin un “interès comú en ordre a assolir un model de comunicació i consens en la presa de decisions per a regular les relacions entre família, propietat i empresa que afectin a l’entitat”.

A la pràctica, l’estructura i el contingut dels protocols familiars presenten un ampli i divers ventall[20]. Òbviament, cal determinar les parts vinculades pel protocol (socis que pertanyen a la mateixa família) i l’objecte del protocol (fonamentalment, les participacions socials o accions que pertanyen als membres de la família).

Entre els pactes més freqüents es troben dos capítols molt característics. D’una banda, els relatius a la composició, funcionament i presa de decisions en els òrgans socials. D’altra, els pactes sobre drets econòmics: en especial, la política de dividends; la valoració periòdica de participacions o accions; la institució d’un mercat interfamiliar per a aquestes participacions o accions (els coneguts “bolsins”) per a facilitar la separació de socis i assegurar l’obtenció de liquiditat.

En relació amb els òrgans socials, i en el cas que l’òrgan d’administració tingui l’estructura de consell d’administració, els art. 124.2.d) i 185.3.d) RRM [en la redacció donada per la disposició final 2a.2.4 RD 171/2007, i desenvolupant la possibilitat oferta pels art. 114.2.e) i 175.2.e) RRM] permeten que estatutàriament es prevegi la constitució d’un comitè consultiu, que pot tenir una denominació específica en la qual es pot afegir, entre altres adjectius, el mot “familiar”. Si es contempla l’existència d’aquest comitè consultiu, s’ha de determinar als estatuts: quin òrgan (la junta de socis o l’òrgan d’administració) és el competent per a nomenar i revocar el comitè consultiu; la composició i requisits per a ser membre d’aquest comitè, i el nombre i retribució dels membres; el funcionament i forma d’adoptar acords el comitè consultiu; les concretes competències consultives o informatives d’aquest òrgan. Juntament amb aquest comitè consultiu, també es permet que s’institueixi estatutàriament qualsevol altre òrgan amb funció merament honorífica, indicant l’eventual sistema de retribució dels seus membres.

Pel que fa a la presa de decisions als òrgans socials, és freqüent pactar sindicats de vot com a contingut del propi protocol familiar, tot i que també es pot establir de manera separada com a qualsevol pacte extraestatutari o pacte parasocial. En virtut d’aquests sindicats de vot els socis s’obliguen, amb caràcter permanent, a votar a la junta de socis (o, si fos el cas, també al consell d’administració) en el sentit que prèviament s’hagi acordat al si del sindicat.

Per a garantir el compliment dels pactes inclosos al protocol familiar, resulta de gran importància la novetat introduïda també per la disposició final 2a.1.3 RD 171/2007, en permetre que es facin constar en les inscripcions registrals “les clàusules penals en garantia d’obligacions pactades e inscrites, especialment si estan contingudes en protocol familiar publicat en la forma establerta als art. 6 i 7 RD, pel qual es regula la publicitat dels protocols familiars” [art. 114.2.a) i 175.2.a) RRM].

2. Previsions estatutàries: restriccions a la transmissió mortis causa de participacions socials o accions

Com a regla general, i com a conseqüència dels drets successoris dels hereus o legataris, se’ls han de transmetre per força les participacions socials o accions de l’herència. Al respecte no es pot demanar més claredat a l’art. 32.1 LSRL: “L’adquisició d’alguna participació social per successió hereditària confereix a l’hereu o legatari la condició de soci”.

Nogensmenys, aquesta regla no és absoluta, ja que –com a punt d’equilibri entre els drets hereditaris i l’interès de la societat d’impedir que esdevinguin socis persones estranyes o no desitjades- l’ordenament societari permet atribuir estatutàriament a la resta de socis sobrevivents (o, subsidiàriament, a la pròpia societat) un dret d’adquisició preferent sobre les participacions o accions del causant. Aquesta restricció estatutària a la transmissibilitat mortis causa d’accions o de participacions socials es recull a l’art. 64.1 LSA i a l’art. 32.2 LSRL, que disciplinen els requisits per a establir aquest dret estatutari d’adquisició preferent.

Aquest dret d’adquisició preferent es pot reforçar mitjançant el compromís incorporat al protocol familiar de disposar testamentàriament de les participacions socials (o accions) únicament a favor de les persones que poden adquirir-les preferentment de conformitat als estatuts socials[21]. A més, si existeixen diferents branques familiars, i a fi de mantenir els percentatges de participació en el capital que corresponguin a cada branca familiar, aquest dret d’adquisició preferent es pot atribuir de manera fragmentària i progressiva: primer, a la resta de socis de la mateixa branca familiar del transmitent; després, als socis de la resta de branques familiars; finalment, als eventuals socis que no pertanyin a cap de les branques familiars i, a falta d’uns o d’altres, a favor de la pròpia societat[22]. Amb aquesta finalitat, es poden organitzar les participacions socials (o accions) en classes diferents.

Per centrar-nos en els requisits que s’han de complir en establir estatutàriament aquest dret d’adquisició preferent, les exigències legals giren entorn de l’element més conflictiu d’aquesta matèria: la determinació del valor de les accions o participacions socials.

En primer lloc, les accions o participacions socials en qüestió s’han d’apreciar per llur valor raonable. El moment al qual es refereix aquesta determinació del valor raonable canvia, segons es tracti d’accions, per a les quals s’acudeix al criteri del moment en què l’hereu o legatari va sol·licitar la inscripció de la transmissió al llibre registre d’accions nominatives (art. 64.1.I LSA), o de participacions socials, per a les quals s’opta pel valor raonable que tinguessin les participacions socials el dia de la mort del soci (art. 32.2 LSRL).

En segon lloc, i aquí rau el principal problema, s’ha de precisar què s’entén com a valor raonable i qui ho determina. Naturalment aquesta qüestió es planteja quan no hi ha acord entre les parts (els successors del causant, d’una banda, i la societat, d’altra) sobre aquests extrems: així ho senyalen l’art. 32.2 LSRL[23] i l’apartat 4.c) de la resolució de l’Institut de Comptabilitat i Auditoria de Comptes (ICAC) de 23 d’octubre de 1991[24].

En cas de controvèrsia, i pel que fa a la persona que ha de determinar aquest valor raonable, ha de ser un auditor de comptes, distint a l’auditor que pugui tenir la societat. Ara bé, el subjecte que designa aquest auditor és diferent, segons es tracti de valorar accions en una societat anònima o de participacions en una societat de responsabilitat limitada. En el cas de les societats anònimes, l’auditor ad hoc és nomenat pels administradors socials, a sol·licitud de qualsevol interessat (art. 64.1.II LSA[25]). Però tractant-se d’una societat limitada, aquest auditor de comptes ha de ser designat pel registrador mercantil del domicili social a sol·licitud de la societat o de qualsevol dels socis titulars de les participacions que hagin de ser valorades (art. 32.2 LSRL, que remet a l’art. 100 LSRL).

La funció d’aquest auditor no és emetre una opinió, sinó determinar un valor de transmissió sobre la base del seu judici com a expert independent en assumptes comptables, econòmics i financers; és per això que actua efectivament com un àrbitre (apartats 8 i 9 de la citada resolució del ICAC de 23 d’octubre de 1991). Aquestes consideracions delimiten l’abast de la revisió jurisdiccional de la valoració feta per l’auditor, que és una de les nombroses qüestions resoltes a la recentíssima sentència del Jutjat de lo Mercantil de Madrid (n. 7) de 14 de juliol de 2008[26]: “aquesta revisió jurisdiccional té un caràcter restrictiu i només resulta pertinent en aquells casos en què la labor de valoració s’ha efectuat infringint manifestament la lex artis, quan s’han vulnerat de manera grollera els estàndards propis de la professió ... quan els resultats assolits resultin clamorosament extravagants o manifestament desvirtuats”.

En relació amb els mètodes de valoració més usuals o generalment utilitzats, els apartats 6 i 7 de la resolució del ICAC de 23 d’octubre de 1991 es refereixen, a efectes orientatius, als següents mètodes: valor de cotització en borsa, valor de l’actiu net real, valor de capitalització de resultats, i valor actual de fluxos monetaris nets. Precisament l’adequació i aplicació de la metodologia emprada per a la determinació del valor raonable de les acciones és una altra de les grans qüestions que es resolen amb detall a la ja citada sentència del Jutjat de lo Mercantil de Madrid (n. 7) de 14 de juliol de 2008.

Ara bé, tot i que aquesta determinació del valor raonable de les accions o participacions socials l’ha de dur a terme un auditor de comptes distint de l’auditor de la societat (i, com ja s’ha indicat, és una exigència d’obligat compliment en les transmissions mortis causa), i tenint en compte els esmentats mètodes de valoració referits a la resolució del ICAC de 23 d’octubre de 1991, hi ha cert marge per a l’autonomia estatutària en determinar el procediment que s’hagi de seguir per a aquesta valoració. Sobre aquest punt resulta de particular importància la previsió introduïda per la disposició final 2a.1.3 RD 171/2007, al donar nova redacció als art. 114.2.b) i 175.2.b) RRM, i permetre que s’inscrigui al Registre Mercantil l’establiment per pacte unànime entre els socis dels criteris i sistemes per a la determinació prèvia del valor raonable de les accions o participacions socials previstos per al cas de transmissions inter vivos o mortis causa, així com també (en el cas de les participacions socials) per al supòsit d’obligació de transmetre segons allò que disposa l’art. 188.3 RRM[27]. Tot i que per incorporar aquestes regles valoratives ex ante les novedoses normes reglamentàries exigeixen la unanimitat (a diferència del criteri seguit per diversos registradors mercantils molt sensibilitzats amb les necessitats de la pràctica, que admetien inscriure la clàusula acordada per les corresponents majories establertes legalment), suposa un notable avenç que es permeti la inscripció registral d’aquests pactes.

En fi, per al cas de les participacions socials, hi ha dos requisits addicionals en el règim d’aquest dret d’adquisició preferent: el preu s’ha de pagar necessàriament al comptat[28]; i el dret d’adquisició preferent s’ha d’exercir en el termini màxim de tres mesos, des de la comunicació a la societat de l’adquisició hereditària (art. 32.2 LSRL).

IV. Instruments jurídico-successoris

1. Previsions testamentàries

1.1. Patrimoni empresarial, protocol familiar i estatuts socials

D’antuvi, i a fi que el testador pugui ordenar més clarament les atribucions patrimonials amb previsions tendents a assegurar el manteniment de l’empresa familiar, resulta molt convenient que en el testament es parteixi de la distinció entre el patrimoni empresarial i el patrimoni no empresarial, agrupant amb suficient precisió en cada categoria els diversos elements de l’herència. La pràctica professional coneix molts casos en què s’opera així[29].

Feta aquesta distinció, les solucions dispositives poden ser diverses. Així, hom pot prellegar (art. 427-5 CCCat) el patrimoni personal als successors, i instituir-los hereus en el patrimoni empresarial (i entre ells, si les concretes circumstàncies personals ho aconsellen, es pot instituir algun hereu fiduciari). Una altra solució pot ser instituir hereus en el patrimoni no empresarial, mentre que per al patrimoni empresarial es pot disposar per via de llegats; així es permet establir condicions de tota classe (també resolutòries), evitant els problemes que d’altra manera podrien derivar del principi de perdurabilitat de la institució d’hereu, que recull l’art. 423-12.1 CCCat, recollint el tradicional i ben conegut brocard “semel heres, semper heres” (D. 28, 5, 88).

En segon lloc, s’ha de tenir especial cura en coordinar les disposicions testamentàries amb les previsions fetes al protocol familiar sobre la successió en l’empresa familiar. A més, i per a assegurar la vinculació al protocol, es pot ordenar als successors en el testament l’adhesió al protocol[30].

De la mateixa manera, el causant pot imposar que, al més aviat possible a partir de la data de la seva mort, tots els successors celebrin junta general de socis i votin a favor de l’aprovació dels estatuts socials elaborats pel testador (i que incorpora al testament), així com votar a favor d’una determinada composició de l’òrgan d’administració. De forma que, si algun successor no compleix alguna d’aquestes exigències, s’entén que opta per percebre només el que per llegítima li correspongui, i la resta acreix als successors que hagin votat a favor dels esmentats acords. És una aplicació concreta de la coneguda cautela socini o gualdense, que recull ara l’art. 451-9.2 CCCat.

A fi que el cònjuge (o el convivent) pugi mantenir el nivell de vida de què gaudia durant la convivència, és freqüent que el causant constitueixi en el testament un usdefruit d’accions o participacions socials a favor del cònjuge (o convivent) vidu.

En aquest cas, es pot considerar la conveniència de limitar el dret de l’usufructuari únicament als dividends acordats per la societat durant l’usdefruit (art. 67.1.I LSA, art. 36.1 LSRL), excloent que -un cop finalitzat l’usdefruit- l’usufructuari pogués exigir al nu propietari l’increment del valor experimentat per les accions usufructuades que correspongués als beneficis propis de l’explotació de la societat integrats duran l’usdefruit en les reserves expresses que figurin al balanç de la societat. Altrament, aquest dret de l’usufructuari (amb la corresponent obligació per al nu propietari) es deduirien de la previsió continguda a l’art. 68.1 LSA (al qual remet també l’art. 36.3 LSRL), la qual cosa pot provocar situacions problemàtiques en la pràctica[31]. A més, l’exercici de la resta de drets (senyaladament, els drets polítics) correspon al nu propietari, i s’ha de tenir cura de què aquesta regla no es contradigui als estatuts socials (art. 67.1.I LSA, art. 36.1 LSRL).

Ara bé, per tal d’assegurar un dividend mínim anual al vidu si hi ha guanys distribuïbles, el causant també pot imposar en el testament que, per a votar en l’acord de la junta general sobre l’aplicació de resultat, el nu propietari hagi de sol·licitar prèviament instruccions a l’usufructuari sobre el sentit del seu vot en aquest específic acord i votar en conseqüència.

A) Fideïcomís

Com ja s’ha apuntat [supra IV.1.a)], al instituir hereus en el patrimoni empresarial del testador, i davant de circumstàncies particulars, pot resultar molt aconsellable ordenar fideïcomís d’herència sobre la quota corresponent del patrimoni empresarial[32].

Més encara, tot i la previsió de l’art. 426-26.3.a) CCCat (que en relació amb les accions i les participacions socials atribueix al fiduciari no sols els dividends acordats per la societat mentre dura el fideïcomís, sinó també l’exercici de “tots els drets que la llei i els estatuts socials reconeixen als socis”), sembla possible que el fideïcomitent atribueixi a algun o alguns altres successors (excloent-hi, per tant, al fiduciari) l’exercici dels drets polítics corresponents a les accions o participacions socials incloses en el patrimoni fideïcomès.

I, per suposat, el causant pot prohibir expressament el dret de l’hereu fiduciari a detreure la quarta trebel·liànica (art. 426-31.1 CCCat).

Així mateix, el fideïcomitent pot imposar que el fiduciari només pugui disposar dels béns fideïcomesos si compta amb l’autorització expressa de determinades persones (ex art. 426-37.2 CCCat). Però, ja que la raó d’aquestes previsions és mantenir la unitat del patrimoni familiar empresarial, també sembla raonable que el fideïcomitent autoritzi el fiduciari a què pugui disposar dels béns fideïcomesos, si algun altre successor realitza actes de disposició sobre béns com compresos en la seva quota hereditària del patrimoni empresarial.

B)     Administració de la comunitat hereditària

En l’àmbit de l’empresa familiar les situacions de comunitat hereditària sovint provoquen conegudes ineficiències o no menys freqüents enfrontaments entre cohereus. Per a evitar aquests problemes, resulta força convenient establir al testament el règim d’administració i representació dels béns que formen el patrimoni empresarial mentre duri la comunitat hereditària[33]. A tal fi, el causant pot designar la persona especialment legitimada per a administrar l’herència, segons allò que preveu l’art. 463-4.1 CCCat.

Resulta particularment interessant connectar aquesta previsió amb la seva translació als estatuts socials, per a subratllar la novetat que suposa el nou art. 188.5.II RRM (apartat introduït per la disposició final 2a.7 RD 171/2007). Aquesta norma permet que els estatuts socials estableixin, d’acord amb la legislació civil aplicable, la designació d’un representant per a l’exercici dels drets socials constant la comunitat hereditària, si així es va establir al títol successori.

C) Marmessoria

En aquesta mateixa línia d’evitar conflictes entre els successors en relació amb la interpretació, abast i execució de les disposicions testamentàries o amb la partició hereditària, resulta molt convenient que el causant designi marmessors. A més, es pot facultar als marmessors per a actuar com a àrbitres, en el cas que els esmentats conflictes es produeixin.

Pel que fa a la designació de marmessors, pot ser prudent nomenar també a subjectes que exerceixen la marmessoria professionalment i amb independència de la família. I més prudent és encara limitar llur remuneració només al reemborsament de les despeses i als honoraris meritats per la prestació d’aquests serveis professionals (ex art. 429-5.1 i 429-6.2 CCCat). Si s’opta per una marmessoria amb composició plural, és convenient establir que l’actuació serà col·legiadament, les regles de funcionament, i la seva durada.

2. Pactes successoris

Tot i que actualment es troba en desús a Catalunya, la successió contractual pot ser una eina molt útil per a organitzar la transmissió de l’empresa familiar[34]. I hom intueix que a la tradició capitular i notarial catalana en aquesta matèria se li pot treure gran aplicació pràctica, pel seu encaix amb l’esperit de l’empresa familiar. Açò pot suposar un avantatge comparatiu enfront la secular prohibició dels pactes successoris al Dret Comú (tot seguint la tradició del Dret Romà i la seva preferència per la successió testada), malgrat la tímida reforma introduïda al Codi Civil per la Llei 7/2003[35].

Certament, amb aquesta forma de delació de l’herència es permet plantejar i resoldre, ja en vida dels actuals titulars de l’empresa (progenitors, germans, o en general els parents dins el cercle d’atorgants que estableix l’art. 431-2 CCCat), la qüestió de la successió en l’empresa i avançar el compromís dels descendents en la continuïtat empresarial. En suma, ofereix tots els avantatges d’anticipar la successió.

Ja hem apuntat (supra I.3) que el règim dels pactes successoris al llibre quart del Codi civil català té molt present la seva aplicació en la transmissió mortis causa de l’empresa familiar.

Així, en justificar la regla per la qual es determina el perímetre de subjectes que poden intervenir en el pacte, s‘afirma que “és prou oberta per emparar els pactes que a vegades s’estipulen en ocasió de la transmissió d’empreses familiars, en els quals poden arribar a intervenir diverses generacions de parents en línia recta i altres membres de la família extensa” (Preàmbul IV, apartat 2on, CCCat).

I diverses són les normes en la disciplina dels pactes successoris que directament contemplen l’empresa familiar. Molt especialment, en exemplificar alguna de les finalitats que, si escau, s’han de fer constar en el pacte successori, l’art. 431-6.2 CCCat al·ludeix (i només s’indiquen aquestes finalitats) al “manteniment i la continuïtat d’una empresa familiar” (o “la transmissió indivisa d’un establiment professional”). En aquesta causalització del pacte successori (en el manteniment de la empresa familiar) rau precisament la seva utilitat pràctica del pacte successori. Si aquesta és la finalitat, el pacte pot gaudir de la publicitat registral prevista per al protocol familiar (art. 431-8.4 CCCat), sobre la qual insistirem tot seguit.

Així mateix, tractant-se d’un heretament amb aquesta finalitat, es pot pactar la necessitat de comptar amb el consentiment exprés de l’instituït (si és atorgant) o de tercers per a la transmissió onerosa de l’empresa (o de les accions o participacions socials –com succeeix en la immensa majoria dels casos, en què l’empresa s’organitza en forma de societat-) i la renúncia al dret de subscripció preferent (o, tractant-se de participacions socials, dret d’assumpció preferent, que per un oblit omet la norma): art. 431-25.2 CCCat. Més encara, la mateixa norma permet també que a aquests heretaments s’estableixin regles sobre l’administració de l’empresa familiar per l’heretant o l’hereu, i arriba a admetre que aquestes regles s’incloguin als estatuts socials i es publiquin al registre Mercantil. Aquesta misteriosa norma, suposo que vol referir-se a regles sobre l’estructura i composició de l’òrgan d’administració, en el ben entès que en tot cas ha de respectar les normes legals sobre l’àmbit del poder de representació dels administradors (art. 129 LSA, art. 63 LSRL) i la atribució i distribució legals de competències orgàniques.

D’altra banda, l’íntima connexió entre el pacte successori i el protocol familiar se subratlla a l’art. 431-7.1 CCCat, en preveure que “l’escriptura del pacte successori pot contenir també estipulacions pròpies d’un protocol familiar”.

A més, si el pacte recau sobre accions nominatives o participacions socials, l’art. 431-8.3 CCCat permet que el pacte s’inscrigui (ja en vida del causant) en el llibre registre d’accions nominatives (art. 55 LSA) o en el llibre registre de socis (art. 27 LSRL).

Pel que fa a la publicitat del pactes successoris que tinguin per finalitat el manteniment i la continuïtat d’una empresa familiar, l‘art. 431-8.4 CCCat permet que es faci constar llur existència al Registre Mercantil “amb l’abast i de la manera que la llei estableix per a la publicitat del protocols familiars”. Aquesta al·lusió a la “llei” és clar que es refereix al RD 171/2007. Com ja s’ha indicat (supra III.1), hi ha dues modalitats de publicitat registral que només tenen un abast formal o de mera publicitat notícia: la constància registral de la simple existència del protocol, amb referència a les seves dades identificatives, però no al contingut del protocol (art. 5 RD 171/2007); el dipòsit del protocol (o de part d’ell) amb ocasió de la presentació dels comptes anuals pel dipòsit registral (art. 6 del RD 171/2007). I la tercera forma d’accés registral, que és l’única amb efecte de publicitat material, és amb la inscripció d’acords socials adoptats en execució d’un protocol familiar publicat (art. 7 RD 171/2007).

D’altra banda, convé tenir en compte que aquest Reial Decret no s’aplica a les societats anònimes cotitzades (art. 1 RD 171/2007). En conseqüència no poden gaudir d’aquestes modalitats de publicitat registral els pactes successoris que es refereixen a una empresa cotitzada.

3. El problema de les donacions en la successió de l’empresa familiar

Tot i els grans estímuls fiscals per a les donacions d’empresa (lato sensu, incloent-hi les accions o participacions socials en el model de freqüència de l’empresa organitzada en forma de societat), les donacions presenten el gran inconvenient de les regles de còmput de la llegítima: concretament, la previsió de l’art. 451-5.c) CCCat, que fa que hom no sàpiga si la donació és definitiva, ni quin serà el seu import. Malgrat que només es computen els béns donats pel causant en els deu anys anteriors a la seva mort [art. 451-5.b) CCCat], el problema rau en què el còmput s’ha de fer pel valor que tinguin en el moment de la mort del causant [art. 451-5.c) CCCat], amb independència de la data de la donació [de nou, art. 451-5.b) CCCat].

Sembla obvi que la regla de l’art. 451-5.c) CCCat no està pensant en una empresa, sinó en un immoble. L’aplicació estricta de la regla suposaria que l’increment de valor de l’empresa degut als esforços i habilitats empresarials del donatari beneficiaria a tota la resta dels legitimaris.

Vegem-ho amb un exemple en xifres rodones.

10 anys abans de morir, un pare que té 5 fills li dóna l’empresa que val 10 a un dels fill. Quan mor el pare, l‘empresa val 110, i la resta del patrimoni no empresarial del pare té un valor net de 10. No sembla lògic que la base de còmput de la quantia de la llegítima fos 120 (i la quantia de la llegítima 30, corresponent-li 6 a cada fill).

Per això, la regla s’hauria de modular en el sentit que l’empresa donada s’hauria de valorar a la data de la mort del causant, però en l’estat en què es trobava en el moment de la donació. En l’exemple: la quantitat base per a computar la llegítima seria 20 (la quantia de la llegítima és 5, i l’import de les llegítimes individuals és d’1).

Una altra solució que se’ns acudeix podria ser el pacte de renúncia al possible suplement de la llegítima que contempla l’art. 451-26.2.c) CCCat, com a excepció a la general prohibició de renúncia a la llegítima futura. Aquesta norma reconeix validesa al pacte (atorgat en escriptura pública) entre ascendents i descendents estipulat en pacte successori o en donació, en virtut del qual el descendent que rep del seu ascendent béns o diners en pagament de llegítima futura renuncia al possible suplement. Tot i que aquesta renúncia es pot rescindir per lesió en més de la meitat del just valor de la llegítima, per a aquesta rescissió s’ha de tenir en compte l’import que tindria la llegítima del renunciant en la data en què s’ha fet, i l’acció caduca als quatre anys des de l’atorgament del pacte (art. 451-26.3 CCCat).

Fent ús d’aquest excepcional pacte, i per a igualar els legitimaris, cap pensar en una donació en pagament de la llegítima i amb pacte de renúncia al complement de llegítima. Si aquest donatari rep més de la meitat d’allò que li correspondria per llegítima en el moment de la donació, desapareix el problema apuntat de còmput de la llegítima de l’art. 451-5.c) CCCat. I si rep menys d’aquest import i passen quatre anys sense que el descendent exerciti l’acció rescissòria, aquesta caduca.